刑民交叉领军者——访北京市律师协会刑民交叉专业委员会副主任、盈科全国刑民交叉专业委员会主任车行义律师

刑民交叉领军者

——访北京市律师协会刑民交叉专业委员会副主任、

盈科全国刑民交叉专业委员会主任车行义律师

编者：

刑民交叉，从字面来看亦不难理解，即刑事和民事相互交织。对于刑民交叉法律案件，理论界和实务界是这样定义的：刑民交叉案件，又称刑民交织、刑民互涉案件，是指案件性质既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，相互间存在交叉、牵连、影响的案件，或根据同一法律事实所涉及的法律关系，一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系的案件。由于刑民交叉案件比较复杂，加之在立法上尚不明晰，理论界和实务界对刑民交叉案件究竟该如何适用法律，认识上存在分歧。目前的有关司法解释零零散散，缺乏体系，其相互间存在着不统一、不协调的情形。故在当前的司法实践当中，刑民交叉案件依旧存在很多争议和尚待解决的诸多问题和难题，业内戏称刑民交叉类案件是“一个说不清理还乱的话题”，这应该是非常准确和形象的比喻，也是名符其实的。所以，解决刑民交叉类案件，无论是对于司法办案人员还是对于律师，都提出了极高的要求：既精通刑事案件，也精通民商事案件，既有理论的高度和深度，又有丰富的司法实践经验，方能胜任极其错综复杂的刑民交叉类案件的侦查、审查起诉、审理、代理和辩护。

车行义律师，盈科律师事务所全国刑民交叉法律事务专业委员会主任、北京市律师协会刑民交叉法律事务专业委员会副主任，在近30年的律师职业生涯中，办理各类刑事案件、民事案件2000余起，其代理的多个案例被最高人民法院和最高人民检察院收录为指导性案例，在刑民交叉类业务领域，更是建树颇丰。在2015年10月，盈科律师事务所全国律师界之先河成立刑民交叉法律事务专业委员会之际，车行义律师当选为该委员会主任之职。在2015年11月，第十届北京市律师协会在全国首创成立刑民交叉法律事务专业委员会之际，车行义律师又当选为本届该专业委员会副主任；车行义律师还在2011年被北京市律师协会评为“北京市百名优秀刑辩律师”……今天，就让我们走近车行义律师，聆听他分析刑民交叉案件，分享他是如何化繁冗为简单，变疑难为优势的办案经验和心路历程吧。

“今天权当是做一次普法，希望对那些还在刑民交织的困惑、困顿和困难中挣扎的当事人有所帮助”。车行义律师道。

车行义 律师

工作简历

毕业于中国政法大学研究生院，1985年加入中国共产党，1988年起从事律师职业。

现任职务

盈科律师事务所全球总部合伙人；

中共盈科北京总支委员会纪律委员兼第一党支部书记；

盈科北京合伙人监督委员会主任；

盈科全国“刑民交叉”法律事务专业委员会主任；

刑民交叉法律观察（微信平台）首席律师；

盈科北京再审申诉与死刑复核业务部主任。

社会职务

北京市律师协会“刑民交叉”法律事务专业委员会副主任；

北京市朝阳区律师协会执业纪律与执业调处委员会委员（疑难组副组长）；

清华大学法学院法律硕士联合导师；

中国政法大学法学硕士联合导师；

西藏大学政法学院客座教授；

中央电视台《我是大律师》首批领队律师；

山西卫视《顶级咨询》律师团成员。

主要荣誉

“北京市百名优秀刑辩律师”（2011年）；

法律出版社《中国刑辩大律师》（2011年）；

优秀共产党员、优秀党务工作者等。

业务领域

车行义律师迄今执业近30年，沉淀、积累了丰富的刑事、民商事诉讼的实务经验。

车行义律师及其团队的法律服务特色是：集人、集智、集力，“刑、民、行一体化”。

执业信条

做人，做好人；做律师，做好律师。

经典案例精选

一、代理西安东鹏防伪新技术有限公司清算组与咸阳市广电局合作合同纠纷，不服陕西省高级人民法院一审判决，在最高人民法院的二审上诉案。

“刑民交叉”争议点：东鹏公司的法定代表人因伪造公文、印章及虚假注册资本罪被判刑；公司被撤销注册登记，吊销营业执照；公司被撤销的效力是否具有溯及力，能否影响公司在被撤销前与第三人发生的民事权利义务关系。

本案登载于最高人民法院《民商事审判指导》

二、担任某律师职务侵占案的辩护人。

“刑民交叉”争议点：律师“私自收案”“私自收费”的行为是民事违约还是职务侵占行为。

本案收录在最高人民法院国家法官学院编《法律教学案例精选（2008年刑事卷）》

三、担任清华大学研究生郏杨斌侵犯商业秘密案的辩护人。

“刑民交叉”争议点：侵犯商业秘密犯罪案件应当确立“先民后刑”的司法程序路径：首先，民事确权；其次，认定民事侵权；第三，指控刑事犯罪。

本案例收录于由赵秉志任主编、左坚卫任副主编，北京大学出版社出版的《中国疑难刑事名案法理研究（第一卷）》

四、担任上海职业证券投资人郭某因涉嫌挪用资金犯罪一案在公安侦查阶段的辩护律师（不批捕）。

“刑民交叉”争议点：该项资金的使用（证券投资理财），在程序上系业主委员会集体讨论决定的，在实体上其用途也是符合法律规定的，郭某的行为不构成挪用资金犯罪。

五、代理涉刑民营企业、企业家集体维权案（“暂扣款”数百万元得以退还）。

“刑民交叉”争议点：涉刑企业家（公司）合法权益如何得以充分地保障。

……

媒体活动

山西卫视《顶级咨询》律师团成员；

中央电视台《我是大律师》首批领队律师；

《中国网·中国访谈》专题报道：以党员律师的名义担当起正义的责任。

印象

儒雅与强悍兼备，幽默与宽厚并存，这就是车行义律师。也正如他的名字“行义”一样，在其丰富的人生经历与近30年的律师执业生涯中，他将“行、义”二字作了最好的诠释。他有一颗侠肝义胆之心；他将公平正义作为自己终生追求的职业目标。他的职业道路即是行侠仗义之路:法庭上，他仗义执言、义正辞严；对代理、辩护的每一案件，他尽心尽力、义无反顾；对蒙冤者，他义愤填膺、义不容辞……对律师职业，他情深义厚；对名利，他云淡风轻；对强权，他大义凛然；对重托，他义薄云天。此可谓大仁大义……人如其名，名如其人。车行义律师，仁义君子也。

刑民交叉案件之：先民再刑？可能不行

——何某某合同诈骗从“无期”到“不起诉”案

典型意义

发生了纠纷，寻求怎样的法律救济，不是一个简单的法律问题。

作为权益被侵害的一方，无疑具有选择法律救济路径的主动权。对于刑民交叉类案件，该选择权集中体现在“民”抑或是“刑”的救济路径选择上。

在刑民交叉类案件当中，往往包含着“复杂的法律事实、多重的法律关系、刑民两可的法律责任”。由此，在纠纷发生伊始，在纠纷解决的路径选择上，权益被侵害的一方似乎既可以选择“走民事”，也可以通过刑事控告力图将纠纷“纳入到刑事”。

但这“民”抑或是“刑”两种救济路径的选择权可能是“一次性用尽”的。

本案就涉及到这样一个刑民交叉的法律问题。作为权益被侵害的一方，先选择了较为“简单易行”的民事诉讼维权方式，但行至途中，因发现（或面临）民事诉讼维权之路难以达到既定目标（一般为民事执行时无财产可供执行）时，可否“弃民投刑”，再就同一事实通过虽“（立案）疑难复杂”但“力度十足、效果好”的刑事手段来实现维权（追回财产）的目的？

可能是行不通的。

对于“守约一方”，在这个方向性的“大是大非”问题上，提前作出准确的分析预测，正确地做出“选择权”的决策，对于能否充分而有效地维护自身的合法权益，尤为重要。

对于“违约一方”，当灾难降临------即被“拽入刑事漩涡”之初，尽早委托“刑民交叉”专业律师提供强有力的法律帮助，以图摆脱冤狱之苦，虽为“亡羊补牢”，却也“为时不晚”。

案情简介

何某某是浙江腾达公司的法定代表人。

根据原审刑事判决书的认定，1997年10月份，何某某代表腾达公司与内蒙古铁鑫公司签订了一份煤炭购销合同。根据煤炭购销合同约定，铁鑫公司于同年11月、12月各向腾达公司供煤2万吨，货船到目的地宁波港腾达公司先付铁鑫公司一半货款，船到一个月以内付清另一半货款。1997年12月份，铁鑫公司按约将原煤运到宁波港，但腾达公司并未按约先付给铁鑫公司一半的货款。后何某某自作主张，以明显低于买进价的价格将部分原煤售出，并于1997年12月16日用收回的售煤款付给铁鑫公司人民币265万元，将收回的其余售煤款人民币43万余元用于偿还个人债务和挥霍，对所欠铁鑫公司的共计2649488元人民币的煤款，经多次催要，均已种种理由搪塞，拒不给付。

随后，铁鑫公司以合同违约为由，向上海铁路运输中级人民法院提起民事诉讼。上海铁路运输中级法院以（1998）沪铁中经初字第9号民事判决判令腾达公司支付货款本金及每日万分之五的违约金。

因同一事实，2000年11月，何某某被包头市公安局以涉嫌合同诈骗罪刑事拘留。同年12月，经包头市检察院批准逮捕。2003年3月，包头市检察院对何某某提起公诉。2003年10月28日，包头市中级人民法院以（2003）包刑二初字第5号刑事判决以合同诈骗罪判处何某某无期徒刑。何某某不服该一审判决，向内蒙古高级人民法院提出上诉。

车行义律师担任何某某二审的辩护律师。车行义律师在分析研究案卷材料的基础上，在包头市看守所依法会见了何某某，核实了其中的重要相关案件事实，并据此向内蒙古高级人民法院提出了二审辩护意见。

内蒙古高级人民法院经（书面）审理后，于2004年3月9日以（2004）內刑二终字第3号刑事裁定书以事实不清为由裁定“撤销一审判决、发回重新审判”。

2004年3月31日，包头市检察院决定撤回对何某某的起诉。

2004年4月23日，包头市检察院以内包检刑不诉（2004）5号不起诉决定书“决定对何某某不起诉”。

至此，何某某结束了长达近三年半的“看守所生活”，重获自由。

诉讼策略

在查阅案卷中，承办律师发现了一份“非同寻常”的民事判决书------这是人民法院基于同一事实，就腾达公司拖欠铁鑫公司煤款纠纷已经作出的民事判决，且该民事判决尚具备法律效力。车行义律师决定，以该民事判决作为本案二审辩护的最大突破口。

车行义律师据此确定了二审的辩护策略：腾达公司拖欠铁鑫公司煤款纠纷，此前已作为商事合同纠纷诉至另一法院，经该法院审理后作出了民事判决且仍具法律效力，只是因为无财产可执行而中止。在此前提下，再以同一事实以合同诈骗追究腾达公司法定代表人何某某的刑事责任，存在着法律障碍。

刑民交叉类案件的最大特点之一，就是对同一案件事实的定性，往往存在“刑抑或是民”的界限相互交叉、甚至模糊不清的情形。在这一“灰色地带”上对某一案件事实定性,可谓“百花齐放、百家争鸣”，仁者见仁智者见智，不一而足。

但本案的不同点在于，腾达公司拖欠铁鑫公司煤款纠纷的定性，已经不再是一个争议问题了：对于腾达公司拖欠铁鑫公司煤款纠纷，铁鑫公司认为是民事违法（合同违约）并诉请人民法院裁决，人民法院在依法审理后，对于该事实作出了认定和判决，即腾达公司拖欠铁鑫公司煤款的纠纷已经被人民法院依法定性为民商事纠纷。

这是国家审判机关依法定程序对于该事实作出的法律评判，其法律定性具有法律效力。

对于确已生效的判决、裁定，任何人、任何机关（包括司法机关）均应当遵从。该民事判决的既判力，就是阻却司法机关就同一事实再次启动司法程序进行法律评判的有力武器。

诉讼策略安排和工作思路就这么定。

就这么办。诉讼策略安排和工作思路既已确定，具体落实便成为关键。

工作成果及相关法律文书

二审辩护意见书（节选）：

根据同一法律事实，一审法院在原民事判决仍具有法律效力的情况下，又做出刑事判决，有悖于法律的基本原则

基于被告人何某某担任法定代表人的腾达公司拖欠煤款的事实，铁鑫公司于1998年8月提起民事诉讼，上海铁路运输中级法院于1999年1月以（1998）沪铁中经初字第9号民事判决书（简称上海铁路法院民事判决）认定双方订立的合同有效，并判令腾达公司支付欠款本金及违约金。

在上海铁路法院民事判决仍然具备法律效力的情况下，根据同样的案件事实，铁鑫公司又以被害人身份提出刑事控告，包头市公检法三机关又认定何某某合同诈骗犯罪成立，一审判处何某某无期徒刑，民事难以执行（中止）的债权（煤款）又作为赃款予以追缴。

如此情况，对于同一案件事实，就发生了一个民事判决和一个刑事判决共两个判决可能共存的情形。姑且不论其他，仅就两个判决的结果“简单相加”，便可得出荒唐的结论……

因上海铁路法院的民事判决尚未被撤销，其既判力应当得到遵守和尊重。在此前提下，只能以人民法院判决发生法律效力的先后而论:

在后的包头中院一审判决与此前的上海铁路法院民事判决发生了直接的对抗和冲突，应当认定在后的包头中院一审判决存在法律障碍。

因此，尚未发生法律效力的包头中院一审判决在认定事实和适用法律方面的错误，便是显而易见的了……

为维护法律的统一性和严肃性，保障被告人的合法权益，请求二审法院撤销一审判决，改判被告人何某某无罪。

律师点评

刑民交叉类案件往往包含“复杂的法律事实、多重的法律关系、刑民两可的法律责任”。况且，当下刑民交叉法律领域尚属一个新领域，相关的法律规定和司法解释尚处于“只言片语”的初级阶段。

时不我待。司法实践当中出现的刑民交叉新类型案件，不容得法律人些许懈怠。将法律的正确实施和准确适用落实到每一个具体的案件当中，法律人责无旁贷、义不容辞。

现代社会和经济的飞速发展, 与之相适应的是:公民私权利的相对扩张和国家公权力的相对收缩。契约自由、意思自治成为主流,而国家对公民自主选择的干预应当尽量减少、再减少。

在刑事法律和民事法律界限交叉、模糊不清的灰色地带,秉持刑法的谦抑性原则,从严解释刑法,从宽解释民法,尽量用民法去调整涉案行为，就成为顺应时代要求的法治原则。

在本案例中，发生法律效力的民事判决已经将何某某“拖欠货款”的事实认定为合同违约，司法机关便不应以合同诈骗犯罪再予刑事追诉。 

我们认为，当事人维护其民事权益的路径，不宜采取“先民后刑”的方式。

一、民事判决生效后，相同的案件事实能否再作为刑事诉讼追诉的依据？

第一种观点认为，民事诉讼认定某一法律事实是民事纠纷不影响相同的事实被作为刑事犯罪进行追诉。

此种观点的理论基础主要是刑事诉讼的证明标准高于民事诉讼，以及刑事诉讼和民事诉讼的制度目的不同，互相并不影响。

由于民事诉讼的证明标准只要求达到“高度盖然性”的标准，某一法律事实在民事诉讼被认为是普通的民事纠纷并不能完全排除构成刑事犯罪的可能性，且刑事诉讼不仅证明标准高，还有专业化的侦查机关进行调查取证，结论更可信。同时，民事诉讼重在调整平等主体之间的民事法律关系，刑事诉讼重在打击犯罪，保障人权，两者目的不同，互不影响。

在《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第十一条、十二条也对此问题进行了明确。其中第十一条规定：“公安机关发现经济犯罪嫌疑，与人民法院已受理或作出生效判决、裁定的民事案件系同一法律事实的，应当说明理由并附有关材料复印件，函告受理或作出判决、裁定的人民法院，同时，通报相关的人民检察院。”第十二条规定：“需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件，属于同一法律事实，如符合下列条件之一的，公安机关应当立案侦查：（1）人民法院决定将案件移送公安机关或者撤销该判决、裁定的；（2）人民检察院依法通知公安机关立案的。”可以看到，该项规定阐释了当公安机关认为某一法律事实有刑事犯罪嫌疑时，即使该事实已经经生效的民事判决、裁定认定为民事纠纷后也不必然导致刑事追诉活动终止，只要人民法院主动移送或撤销判决裁定，或是检察机关认为公安机关应当进行追诉的就可以将同一事实作为刑事追诉活动的依据。

第二种观点认为，民事诉讼已经认定某一法律事实只是普通民事纠纷，且判决已经生效，公、检机关不能再将相应的法律事实认定为犯罪进行追诉。

此种观点的立论基础在于针对当前存在的司法机关通过刑事诉讼过分干预民事纠纷的情形太过普遍，以及刑法的谦抑性。

持此种观点的人士认为，当前司法机关通过刑事诉讼干预民事纠纷的现象严重，刑事诉讼中多种强制措施沦为了“追讨债务的工具”，且刑法本身具有谦抑性，刑事诉讼往往带来对人生命和自由的剥夺，发动自应格外慎重，所以当已经有在先的民事判决、裁定将某一事实认定为单纯的民事纠纷后，司法机关不应再基于同一法律事实，进行刑事追诉活动。

二、案件当事人对权利救济途径的选择建议

脱离作为本案被告人何某某的视角考察这个案件，最值得讨论的问题实际是案件当事人如何选择权利救济路径的问题。

我们认为，准确地选择刑、民诉讼程序来进行维权，是使自身权益能否得到充分救济、保障的关键。

具体的选择方式及相应的优缺点，我们归纳为以下四点：

1.只通过民事诉讼解决：选择单纯的民事诉讼来救济，简单易行，但存在执行难的问题。民事诉讼的门槛很低，特别是随着“立案登记制”的建立，提起民事诉讼已不是难事，只是由于“执行难”一直无法解决，得到胜诉判决不代表权利最终能够实现充分的救济。

2.只通过刑事诉讼解决：选择单纯的刑事诉讼来救济，力度大但（刑事立案）门槛高。刑事诉讼有国家公权力的保证，追赃、退赔的力度很强大，但是其立案标准很高，且一旦进入刑事诉讼往往拖的时间更长，不利于权利的救济。

3.“先民后刑”：本案例中铁鑫公司的做法就是此种。这种基于同一事实的纠纷，通过先民事后刑事的搭配方式来救济的风险很高。由于民事先行，在作出民事裁决后，将会给刑事诉讼的开展和进行带来阻碍。本案例中，辩护律师正是以此作为辩护的突破口并取得了辩护的成功。可见，选择民事先行的方式，在司法实务中要慎之又慎。

4.“先刑后民”：此种方式一般用于刑事附带民事诉讼仍无法解决的权利受损情形。由于“刑附民”只解决由于犯罪行为直接造成的物质损失，而因为犯罪行为导致的其他间接损失，乃至未来可能放开的精神损害赔偿都可以采取此种方式，不过由于目前法律规定尚不明确，此种方式的具体操作还面临很多困难。

刑民交叉案件之：不愿做刑事被害人？不行

——“借房抵押借款理财”集资诈骗案中出资人诉讼

地位的确立

典型意义

社会经济的发展日新月异……似乎，连商事犯罪的方式、方法也都愈加富有“新异（意）”了。

本案例是以“借房抵押借款”和“投资理财”为名，实施集资诈骗的一种“新异”犯罪。之所以“新异”，是因为犯罪行为人为该“理财模式”设计了多重法律关系贯穿于其中，再冠以“银行大单”“垫资过桥”等神秘色彩，不仅使涉案当事人“丈二和尚摸不着头脑”，而且可能给司法机关造成“某些认识混乱”，以至于案件的最终处理结果很可能是“夹生的”。这显然是与“让每一个司法案件体现公平正义”的司法目标相悖离的。

万变不离其宗。这只是一个“刑民交叉”案件的类型而已。

“魔高一尺，道高一丈”。“刑民交叉”专业律师应运而生。

面对各类刑民交错、交织、结合、互涉……复杂法律关系的案件，“刑民交叉”专业律师将游刃有余、大有可为。

案情简介

王某注册成立Ａ公司从事投资理财业务，自任公司法定代表人。

Ａ公司“理财模式”的具体操作形式是：

首先，是宣传以取得信任。利用各种方式，针对房屋所有权人（简称房主）宣传其理财项目的最大特点是“只用房本抵押，每月挣利息”，并且安全（与银行做垫资，过桥理财）等；

其次，是“撮合”房主和出资人之间达成房屋抵押借款。在取得房主信任后，王某或Ａ公司员工（统称王某等人）会将房主的房产资料发给出资人，由出资人做价格评估，但不出具评估报告。出资人一般是以该房屋现时市场价格的百分之五十为借款数额，与房主办理房屋抵押借款事宜。

第三，是“主持”房主和出资人之间一系列法律文件的签署。在王某等人的组织、安排之下，房主与出资人要签订《借款协议》，要到公证处办理“赋予《借款协议》强制执行效力”的公证，要去建委房屋交易大厅办理抵押登记等。

第四，是“控制”并“取得”借款当日的资金。上述所有手续完成后，出资人先按照《借款协议》的约定数额将款打到房主的银行卡。但在王某等人的绝对控制下，此款或直接转至王某的账户，或在“返回”出资人“当月利息”后转至王某的账户。

第五，是“垄断”日后借款本息和理财利息的支付。此后，王某每月都会按照约定将利息分别支付给出资人和房主。而作为《借款协议》借款人的房主，既无需为出资人还本付息，出资人也从不向房主主张还本付息，直到案发。

王某等人采取该“理财模式”共吸收资金达数亿元。其中，涉及房主数十人、房屋数十套；涉及出资人十数人（均以自然人名义）。

后因王某的资金链断裂，无法向出资人支付本息，无法向房主支付利息，导致本案案发。

公安机关先以涉嫌非法吸收公众存款犯罪，对王某等人刑事立案并采取强制措施。其后，涉嫌犯罪的罪名变更为集资诈骗。

随着本案刑事诉讼程序的推进，出资人在本案当中的诉讼地位问题凸显。

诉讼策略

车行义律师团队担任房主即本案受害人的诉讼代理人。

作为王某等人集资诈骗案当中被害人的房主，其面临的法律风险是用于借款抵押的房屋将被出资人申请法院强制执行，其房屋或将不保，巨额财产损失或将难以避免。

作为“刑民交叉”专业律师，如何在本案复杂的“刑民交叉”法律关系当中，使房主脱离困境，最大限度地保障房主的合法权益，可谓责任重大。

车行义律师团队在全面分析了案卷材料之后，在缺乏证据证明出资人与王某等人系集资诈骗共犯，而司法机关已认定出资人是证人的情况下，提出了出资人的诉讼地位不应当是证人，应当将其定性为被害人的代理思路：

本案的定性是集资诈骗，其表现形式是以“借房抵押借款”和“投资理财”为名的“连环诈骗”。其中，王某等人虚构事实和隐瞒真相实施诈骗犯罪行为的对象，不仅仅只是针对房主的，更直接的是针对出资人的；王某等人非法占有的财产，直接的是出资人的资金，房主的房产还只是间接的。

出资人也是王某等人实施的本案集资诈骗犯罪行为的当事人，是本案刑事诉讼的当事人，将其定性为证人，是错误的。

工作成果摘录

王某等人集资诈骗案部分被害人“房主”的

律师代理意见（摘录）

现代理律师发表以下代理意见，请予考虑。

本案的特点是“人员众多”，“关系复杂”。

因此，有必要进行梳理，以便准确地认定“其相互间的法律关系”。

一、根据案卷证据材料，“人员众多”，目前分为四类

（一）第一类是已经确定为犯罪嫌疑人（被告人）的人

（二）第二类是已经确定为被害人的人

目前，本案已经确定为被害人的，是王某等“房屋理财”受害人。

她（他）们的共同特点是“涉案房屋”的所有权人，是房主。是本案当中用其房产作为抵押借款的抵押人。

（三）第三类是目前在本案当中作为证人的“出资人”

本案中出资人的共同特点，一是“涉案房屋”的抵押权人，是在享有房屋抵押权的前提下，才支付约定借款给抵押人的人；二是她（他）们的真实身份有的并非实际的出资人，而是代表其所在公司（小额贷款公司或资产管理公司等）签署借款协议，有的声称是个人出资；三是在本案案发后，都以“房主的借款本息没有清偿”为由，向法院申请强制执行房主的房屋以实现其债权的债权人和抵押权人。

（四）第四类是目前在本案当中也作为证人的“介绍人”

她（他）们的共同特点，不仅是本案的参与者，更是“关键行为”的实施者，没有她（他）们的行为，本案不能实现；她（他）们甚至是最大的获利者。

二、涉案四类人员对于本案基本事实的供述、陈述及证言

为了准确地认定上述涉案四类人员“其相互间的法律关系”，代理律师根据案卷材料，将案卷当中其相互间的有关供述、陈述、证人证言进行了相互比对。

具体的比对内容（略）。

通过以上对比，足以证明以下基本事实：

一是王某及其工作人员，也包括（联系出资人的）介绍人，其隐瞒真相、虚构事实所针对的对象，不仅仅只是房主，也包括出资人。

二是出资人，其对于王某等人的隐瞒真相、虚构事实信以为真并积极“配合”实施：其贷款的“必要条件”只是“房屋抵押”一项，并且必须是按照抵押房屋现时市场价值的一半出借款项，即“半额抵押借款”。至于说借款用途、借款的实际使用人是谁、借款本息谁来偿还等等一概“都不是借款的必要条件”。也就是，只要有房屋的抵押，出借款当时就有百分之二百的财产保障（且不论北京的房价一直在增长，而每月收取本息其出借款一直在减少的事实），出资人即“无其他条件地”放款。

三是被害人，其对于王某等人做“银行理财”“房屋抵押”无风险等虚假承诺信以为真的前提下，“自愿地”办理房屋抵押借款和理财手续。

三、对于涉案资金流向的梳理归纳及总结

为了准确地认定上述涉案四类人员“其相互间的法律关系”，代理律师将案卷当中的有关“资金流向”进行了归纳梳理。

具体的归纳梳理内容（略）。

代理律师通过“涉案资金的流向”这条主线，经过梳理，发现其具有以下三大特点：

（一）第一大特点：虽然借款协议的权利人是出资人，义务人是房主，但只是“一次性”的。而王某反倒是“持续性的”且“一手托两家”：不仅支付房主利息，更是支付出资人大量的本金和利息

⒈房主只在“借款当日”与出资人有联系

具体事实是，房主最多只在第一次收款时与资方发生一次资金往来（有部分房主在收到“借款”后当即“返回”出资人当月利息，但仅此一次）。

⒉“借款之后”概由王某全面负责

在此后，三方之间的资金往来“转变”为王某“一对二”：

⑴王某直接与出资人发生资金往来（支付本金和利息）；

⑵王某直接与房主发生资金往来（支付利息）。

⒊如果不是案发，出资人与房主将“老死不相往来”

再以后，似乎房主与出资人就没有任何关系了：

⑴房主既未再与出资人发生任何资金往来；

⑵出资人也从未向房主主张过任何权利（偿付借款本金或利息）  

借款协议约定的借款期限均为3个月左右的短期借款，截止案发时，大多已经超过约定还款期限，有的甚至超过近2年。但在案发前，出资人从未与房主有过任何联系。

这其中，还有一种特殊情况，就是在案发前已经“还本付息、解除抵押”的，全部借款本金是由王某直接将款打给出资人的！

（二）第二大特点：存在出资人直接给王某“打款”的情况

（三）第三大特点：王某收取的大部分资金经过介绍人的账户，最后有相当部分又“回流”至出资人

四、关于出资人身份认定的代理意见

（一）出资人与王某等人共同犯罪的证据尚不足

根据目前的案卷材料，认定出资人与王某等人恶意串通、共同实施诈骗犯罪的证据，确实是不充分的。

（二）不将“房屋抵押借款”纳入本案刑事诉讼一并处理，必将引起多重法律障碍

将“房屋抵押借款”排除在本案刑事诉讼之外，相应的法律障碍在所难免：

⒈出资人“浑水摸鱼”取得巨额“不当利益”

倘如此，一个基本事实是，每个出资人都从王某等人按月收取了数额多少不一的本息回报，甚至存在本金利息均已经全部收回的情况。

这就会发生两难的情况：

一方面，因为本案刑事诉讼的原因，出资人收回本息的具体数目可能根本无法查清，抑或是出资人在主观上也不愿搞清，这就必然发生：如果出资人再通过法院民事执行“实现房屋抵押权”，其实际取得的财产将远远大于其剩余的真实债权本息，获取的是巨额的不当利益的情况。

另一方面，出资人“诚实信用”地将从王某“回流”的款项主动“扣除”。但新的问题是，既然房屋抵押、借款均与本案刑事诉讼没有关联，这样做的法律依据何在？

⒉房主的合法权益必将受到严重侵害

倘如此，房主的高于借款本金一倍的房产将被拍卖执行，出资人再因此极可能获取巨额不当利益，其直接侵害的是房主的合法权益。

⒊如何认定从王某等人“回流”至出资人的款项，存在法律障碍

倘如此，在本案的刑事诉讼当中，对于“回流”至出资人的巨额款项，是认定为赃款予以追缴，还是认定为合法有效？对于王某等人集资诈骗数额的认定，是否“扣除”该“回流”的款项？以何理据“扣除”该“回流”的款项？此既事关对王某等人的准确量刑，又事关受害人财产的发还，这是本案刑事诉讼不能回避且是必须解决的问题。

因此，将“房屋抵押借款”纳入到刑事诉讼当中一并解决成为必须。作为“房屋抵押借款”主体之一的出资人，自当是刑事诉讼的当事人。

（三）出资人（至少）是法定的本案刑事诉讼当事人（被害人）

⒈出资人在主观上绝对“不愿做被害人”

出资人在主观方面是“绝对不愿做本案的当事人”，哪怕只是被害人，其一定是“躲得越远越好”。

趋利避害，人之本性。原因很简单：唯有如此，不仅可以躲避共同犯罪之嫌，而且其债权至少还有200%的财产保障，何乐不为。

但其诉讼地位的确定并不能以其主观意志为转移。

⒉依法足以认定出资人“不愿做被害人，不行”。

依法认定才是唯一标准。

本案的定性为“集资诈骗”。集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。

本案的证据充分证明，王某等人以“借房抵押借款理财”为名，实施的是“连环诈骗”，其诈骗的对象有两个：一个是房主等“房屋抵押人”，另一个就是出资人即“房屋抵押权人”。相应的，马宁等人“以非法占有为目的，侵犯公私财产所有权”所侵犯的对象，最直接的是出资人的资金。而房主的“抵押房屋”首先是用于骗取出资人资金的“工具”，其次被侵害的还只是房屋的“抵押权”，其被侵害的财产是间接的。

综上所述，犯罪嫌疑人（被告人）以“借房抵押借款理财”之名实施集资诈骗犯罪是一个整体。必须将其中的一个环节“房屋抵押借款”纳入本案刑事诉讼一并处理才能查清全案的事实并对全案作出符合法律规定的裁判，否则，由此引发新的法律矛盾和新的社会矛盾将会持续不断。其实，关键点只有一个：出资人在本案当中的地位，不应当是“游离”于本案的证人，其应当是当事人，至少应当是被害人。

律师点评

在以“借房抵押借款理财”为名的“连环诈骗”当中，出资人在刑事诉讼中究竟处于何种地位？是属于财产权益遭受犯罪行为侵害的被害人，还是“游离”于犯罪事实之外，只是为案件提供线索的证人,其自身是否具有选择的自由？

出资人的身份的确定，是直接影响案件全局的大问题：案件的全部事实是否查清；案件的处理是否“完全彻底”、避免了“夹生饭”；是否“案结事儿了”，是否可能（或必然）引发的更多法律矛盾和社会矛盾……

本案中，出资人尽力避免“卷入”案中，即便只是被害人。其一，明哲保身，不涉及刑事责任为上；其二，债权有至少百分之二百以上的保障，何乐不为。但是刑事诉讼中当事人的地位是不以其意愿为转移的，只要有事实有证据证明其人身、财产权益受到犯罪行为的直接侵害，就应该作为被害人参与刑事诉讼。

 对于“借房诈骗”中借款出资人，本案司法机关一直将其作为证人对待。我们认为，在王某集资诈骗案中借款出资人应该作为被害人参加诉讼，而不是证人。理由有三。

一、“借房抵押借款”是“借房抵押借款理财”诈骗行为链条中不可或缺的一环

从“借房抵押借款理财”的行为模式上看，出资人是作为被犯罪分子利用的对象之一，全程参与到行为人的诈骗行为中的，其无法“洁身自好”完全置身于度外。其行为模式如下图：

由图可知，犯罪嫌疑人（被告人）是同时将出资人和房屋所有权人（房主）放在其实施诈骗行为的逻辑链条之中的。

其具体行为模式分为以下五步：

1.犯罪嫌疑人（被告人）先采用编造虚假投资理财项目的方法骗取房主信任，并许以高额回报，“命”其将自己的房产抵押给由犯罪嫌疑人（被告人）找来的借款出资人，以房屋抵押借得资金。

2.犯罪嫌疑人（被告人）其次采取编造房主借款是用于子女出国或生意周转等用途，隐瞒房主真实借款目的，骗取出资人的信任，在具有充分地抵押财产保障的前提下，出资人将资金借给房主，并收取犯罪嫌疑人（被告人）支付的本息回报。

3.房主对犯罪嫌疑人（被告人）编造的“银行理财项目”产生了错误认识；出资人对犯罪嫌疑人（被告人）虚构的“房主借款目的”产生了错误认识。在双方都被蒙蔽、欺诈的前提下，双方签订抵押借款合同，由出资人出借给房主大笔资金。

4.房主将借得的大笔资金立即转付给犯罪嫌疑人（被告人）。

5.由犯罪嫌疑人（被告人）按照约定，分别向房主支付“理财回报利息”、向出资人支付房主的借款本息。

从“借房抵押借款理财”的五个关键步骤可以看出：犯罪嫌疑人（被告人）的行为，其实质是将出资人的资金先转变为对受骗房主的房产享有抵押权的债权，借此通过房主“间接地”取得出资人的资金。“借房抵押借款”是整个连环诈骗链条中不可缺少的一环，如不将“借房抵押借款”纳入到刑事诉讼当中一并处理，必将导致一系列矛盾的涌现。

将“借房抵押借款”纳入到刑事诉讼当中一并解决，其主体之一的出资人地位，自当是刑事诉讼的当事人。

二、出资人的地位至少是被害人

从集资诈骗罪中被害人的法律规定，出资人是完全符合的。

被害人是指人身、财产及其他权益遭受犯罪行为侵害的人。在集资诈骗罪中，要求被害人基于行为人的诈骗行为产生错误认识，并基于错误认识处分了自己的财产。

本案中的出资人是完全符合该法律规定的。

犯罪嫌疑人（被告人）编造或隐瞒了房主的真实身份（房主与出资人只在签署相关法律手续时见过面，但在犯罪嫌疑人或被告人的“控制”下，没有沟通和交流），隐瞒了借款的真实借款目的，造成了出资人认为受骗房主的借款“安全无风险”的错误认识，基于这一错误认识与房主签订抵押借款合同，将自己的巨额资金出借给房主，房主同样基于错误认识将借得资金转付给犯罪嫌疑人（被告人）。犯罪嫌疑人（被告人）由此完成了其诈骗犯罪行为。

有观点认为，出资人享有对涉案房产的抵押权，不能认为有损失，因此不能认定出资人是被害人。

此观点是不能成立的。具体的理由如下：

首先，出资人与房主签订的抵押借款合同是犯罪嫌疑人（被告人）集资诈骗行为不可缺少的中间一环，其服务于非法占有他人财产的犯罪目的，该抵押借款合同应认定为无效，如此，出资人的经济损失在所难免。

其次，即使认定抵押借款合同有效，也应当认定犯罪嫌疑人（被告人）对出资人是一种诈骗未遂的形态，出资人仍属于被害人。

第三，出资人的资金从现金变为有房产作为抵押的债权，其本身变现的难度和风险是客观存在的，由此带来的时间、人力成本的损失也是客观存在的，这些损失同样也是犯罪嫌疑人（被告人）的犯罪行为直接造成的。

三、从“案结事了”的社会效应，出资人也应认定为被害人

司法机关将出资人只认定为证人，即出资人不是本案刑事诉讼的当事人，由此导致以下问题难以解决：

其一，是王某承诺并实际支付给出资人的高额利息，该利息额度近乎是房主利息的两倍，该高额利息如何认定和处置成为一个难题；

其二，是出资人已经从王某处获得了大笔的“资金回流”，该“回流资金”如何认定和处置也是一个难题。

其三，是有部分出资人已经全额收回了本金，但房屋抵押并未解除，相应的借款合同也未结算终止，这个是问题要得以妥善解决，最佳的途径是通过本案的刑事诉讼一并处理。

其四，如将出资人排除在本案刑事诉讼当事人的范畴之外，势必放任其通过民事诉讼的强制执行、拍卖涉案房产受偿其“抵押债权”，将不可避免的出现新的混乱：出资人将因王某等人的犯罪行为而获利，取得不当得利；相应的，广大房主将遭受不公平、不合理的巨大财产损失，以至于极可能发生房主流离失所、影响社会稳定的群体事件。

司法为民的目标，就是要兼顾法律公正与良好社会效果的统一。

从事实证据及法律而论，出资人的地位指向（至少）是被害人；

从社会效果而言，切不可将“借房抵押借款理财”案件整体当中的“借房抵押借款”人为地割裂出去。倘如此，虽貌似“简单易行”，实则“案结事儿远未了”：不仅要发生出资人因犯罪而获利的不当情形，而且还将引发一系列其他法律冲突和社会问题的发生。

将出资人定性为本案刑事诉讼的当事人即被害人，不仅是应当的，而且是必须的。

“刑民交叉”法律服务的专业化

当笔者问及车行义律师，既然已经担任了北京市律师协会刑民交叉法律事务专业委员会副主任之职，为何盈科律师事务所还要首开律师界之先河成立“盈科全国刑民交叉法律事务专业委员会”，刑民交叉类案件主要涉及哪些犯罪领域以及又有哪些特点时，车行义律师与笔者分享了他多年来的经验和总结。

我们且听车行义律师娓娓道来。

车行义律师：社会发展日新月异，法律关系愈加错综复杂，最直接的表现形式，就是刑民行交错、交织、结合、互涉……不一而足。相应地，司法实务更是面临重重难题：合法权益何以得到充分保障？维权路径何往？法律依据何在？……不知凡几；冤错案件何以得到有效防范？罪与非罪？此罪彼罪？罪重罪轻？……不胜枚举。显然，传统单一的法律服务已难以胜任。应运而生的，正是“刑、民、行一体化”的综合法律服务。这就是我们盈科律师事务所成立盈科全国刑民交叉法律事务专业委员会的缘由和初衷。在国内律师事务所当中，首先将刑民交叉法律事务确定为律师法律服务新业务的是我们盈科律师事务所（2015年10月）。律师的刑民交叉法律事务，是与时俱进的创新之举：既顺应了社会和时代发展对法律服务的最新、更高需求，也促进了律师法律服务的改造升级，可谓一举两得。盈科刑民交叉律师团，以盈科全国刑民交叉专业委员会为依托，以引领国内刑民交叉专业法律服务为目标，以盈科中国大陆37家律所、4313名执业律师（截至2016年8月底）为平台，“集人、集智、集力”，为客户提供优质专业的“刑民行一体化”法律服务。

后记

本次采访即将结束之时，助理给车行义律师送来一份来自最高人民法院的一份快件，笔者也提示车行义律师赶紧打开看看。来自最高人民法院的快件，不是涉及标的额过亿元的商事二审或再审纠纷案，就是涉及人命的刑事大要案。果不其然，是一份死刑复核案件裁定书。车行义律师直接翻看至最后一页，查看最高人民法院的裁定结果：“不核准，发回重审”！车行义律师的喜悦与欣慰溢于言表。

笔者对此裁定书表示出浓厚的兴趣。车行义律师介绍道：这是一起发生在山东某市的王某民强奸13名未成年少女案，我担任了王某民在最高人民法院死刑复核阶段的辩护人。按照当时公众、媒体及一些律师的说法和意见，王某民是不杀不足以平民愤。但在看了案卷材料后，我还是提出了若干条被告人王某民尚未达到判处死刑立即执行标准的辩护意见。

车行义律师进而由此有感而发：古谚有云：人命关天。生命权是每个公民最神圣、最重要的权利。而死刑，也是最残忍、最严厉、一经执行便无法逆转的刑罚。

理性，是一名优秀刑辩律师最重要的品质。在“人人喊打，众人皆曰杀”的境况之下，辩护律师所要做的，就是从“天理难容”当中，寻找突破口。

倾听不同的辩护声音，维护被告人依法享有的权利，维护法律的尊严和独立，准确地适用法律，才是公平正义的审判，才是经得起历史考验的判决。

对于车行义律师关于死刑辩护的解析和情与法的辩证观点，笔者深表认同。

笔者还了解到，作为中国政法大学法学院六年制法学实验班、清华大学法学院法律硕士的联合导师和西藏大学政法学院的客座教授，他为学子们传授着生动的律师实务经验；作为“北京市大学生模拟法庭竞赛”的评委，他以“久经法庭”老律师的切身体会和感受，评论着参赛学生们的“长与短”；作为盈科的“老”律师，他将多年的经验积累与同仁、与青年律师分享，无私地做好传、帮、带的工作……

在车行义律师宽大明亮办公室的墙上，我们发现了一张合影照片。对此，车行义律师侃侃道来：这是吴老（吴双彦律师），早在我1988年进入律师行业时，他就是我们市律师事务所的主任，如今，又近三十年过去了，他老人家依然神采奕奕地站在法庭上发表着精彩的代理词、辩护词！他老人家应当是目前依然活跃在法庭的最长者！更励志的是，吴老可是1924年2月生人，如今已是93岁高龄，还玩微信！还向司法行政机关提出申办个人律师事务所！还准备去日本旅游！……

这的确是一个相当生动的励志故事。

1924年出生，现年93岁高龄的吴双彦律师仍在刑事辩护第一线发挥着自己的余热

车行义律师对律师职业的感悟，是厚积薄发，律师职业不存在“一夜（案）成名”“一夜（案）暴富”的奇迹与传说；做律师要有“常在河边走，就是不湿鞋”的定力。做律师，必须踏踏实实、一步一个脚印……

这既是车行义律师对人生、对律师职业生涯的感悟，也是车行义律师对当今社会、特别是律师行业“浮躁”的不屑与超脱，更是车行义律师要为律师，特别是年轻律师传递的正能量。

就在我们即将结束采访时获悉，国内首部由律师本色出演的网络剧《律师大爆炸》正在紧张地在盈科律师事务所拍摄当中。车行义律师是剧中的主演之一。车行义律师是剧中扮演的角色也正是对其本人的亲身经历和人生感悟的演绎：Ｙ咖啡厅的车行驿老板，原本是律师江湖当中行侠仗义的车行义律师，曾是百名优秀刑辩律师、刑民交叉领军者，号称“车大侠”，但因厌倦了名利争斗、司法腐败，便隐退律师江湖，改名为车行驿……在律师楼里开咖啡厅，是身离（律师职业）心不离，车行至驿，并非终点，还要“整装启程”“重出江湖”，为法治建设奉献绵薄之力……

这是车行义律师的情怀，这就是车行义律师。

主编赵伟采访北京市律师协会刑民交叉专业委员会副主任、

盈科全国刑民交叉专业委员会主任车行义律师

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