受贿人揭发对合行贿犯罪的情节认定研究
肖志军， 重庆百君律师事务所副主任、高级合伙人、专职律师
摘要
随着我国自首与立功制度的日趋完备，特别是在宽严相济的刑罚思想指导下，该制度在司法实践中的适用日益宽泛，但自首与立功的认定上也存在一些疑难问题，比如受贿人自动投案并揭发对合行贿犯罪的情节认定在理论界和实务界都存在争议，有一种观点认为应该认定为“自首并立功”，另外一种观点认为宜认定为自首。本文结合逻辑思维法、价值分析法等法学研究方法，着力通过对受贿人揭发对合行贿犯罪这个行为进行解构，立足于自首与立功制度的价值取向，笔者提出了“情节竞合”的概念，并借鉴想象竞合犯的处断原则以解决“情节竞合”的问题。“情节竞合”的提出合理兼顾“自首”与“立功”制度的功利价值与公正价值，在节省司法资源，提高司法效率的同时，及时打击犯罪，保护国家、社会和人民利益。特别是在行、受贿犯罪越演越烈，司法资源相对紧缺的情况下，若驾驭好“自首”与“立功”制度，则能使其在惩治腐败与抑制腐败方面能够发挥更加积极更加广泛的作用。
关键词： 对合犯 自首 立功 情节竞合
引言
自首制度凭借其特有的意义和价值，在我国刑法体系中占有重要地位。自首制度历千年而不衰，对其理论研究更是历久弥新。经过漫长的发展与完善，时至今日，我国的自首制度已初具完备形态。后来，新《刑法》又首次将立功规定为独立的刑罚裁量制度，在宽严相济的刑罚原则指导下，自首和立功制度在司法实践中的适用率大幅上升。但在具体适用时，有关自首与立功的认定的个别疑难问题，在认识上仍存有分歧，对个别案件的处理甚至有违立法的初衷。本文拟通过笔者承办的疑难案例揭示自首与立功的区别与联系，特别是两者之间的竞合关系。案例简介如下：重庆市开县市政管理局副局长张某于二0一0年因涉嫌渎职罪被检方传讯（经查实，渎职罪不成立），其在传讯期间主动交代了自己的受贿事实，并揭发了与该受贿案对合的行贿人李某。后经检察机关查实，李某依法被逮捕。张某受贿案于二0一一年在巫溪县人民法院开庭审理，笔者作为被告辩护人参与了该案的审理。在庭审中，各方争议的焦点在于张某的“自首”与“立功”情节的认定。
一、法学界的不同观点
根据刑法的规定，自首可分为两种：一般自首和特别自首。一般自首也被称为普通自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。特别自首，亦称“准自首”，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。[1] 立功是指犯罪人揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的情形。[2]而张某交代自己的犯罪事实并揭发与之对合的行贿人的犯罪行为，能否成立自首，又同时成立立功， 在法学理论界和司法实务中并不明确，归纳起来有两种不同观点：
第一种观点认为，行为人因犯罪被采取刑事强制措施，在刑事诉讼过程中，行为人自动交代自己的受贿事实并检举揭对合的行贿人，且检察机关根据行为人的检举揭发，查获了该行贿人的犯罪事实，应当认定为“自首并有立功”。持第一种观点的学者主要是基于以下理由：[3]（1）从法律规定的立功条件看，符合“自首并立功”的条件。刑法第六十八条的规定，行为人是否具有立功表现，关键要看行为人是否检举揭发了“他人”的犯罪事实并查证属实，或者为检察机关侦破其他案件提供了重要线索。这就意味着，行为人只要符合立功的两个条件之一，不论其检举揭发的他人犯罪是否与自己的犯罪有关联，都不影响立功的成立；（2）从刑罚处罚的规定看，受贿人在被追诉前主动交代自己行贿行为的，可以减轻或者免除处罚，但无法解决受贿人在“被追诉后”主动交代受行为的从宽处理问题，需要通过自首、立功制度来解决这一问题；（3）从贿赂犯罪的特殊性和司法实践中查处该种犯罪的难度看，对受贿人检举揭发行贿犯罪的行为认定为“自首并立功”，从而化解受贿人强烈的畏罪心理，积极检举揭发他人行贿犯罪事实，争取宽大处理，所以这样认定有利于行贿案件的查处。
第二种观点认为，受贿人在刑事诉讼过程中，自动交代自己的受贿事实并检举揭对合的行贿人，且检察机关根据行为人的检举揭发，查获了该行贿人的犯罪事实，只应当认定为“自首”。 持第二种观点的学者主要是基于以下理由：（1）自动交代与检举揭发貌似数行为，实为一个行为。根据行贿罪的构成要件以及自首的成立条件，若要认定行贿人为自首，则必须将收受财物的国家工作人员为谁、收受了多少贿赂、收受贿赂是否已经完成等关键问题交代清楚，所以检举揭发是受贿人“如实供述”的应有之义。（2）如果把自动交代与检举揭发行贿人的行为认定为“自首并立功”的话，则是对一个行为进行双重评价，有放纵犯罪的嫌疑。受贿行为不仅危及党的健康、生命，而且还威胁到国家的前途与命运，受贿罪是一种性质极为恶劣、危害极大的犯罪，我们必须对其予以严惩，而不能以宽严相济为借口，放纵该种犯罪行为。
二、笔者的观点—情节竞合
笔者认为上述两种“认定”都存在逻辑上的瑕疵，受贿人主动交代受贿事实并检举揭发行贿人的行为，既成立自首同时满足立功的构成要件（观点一已有详述，在此不复赘言），但不能认定为“自首并立功”，而应认定为“自首与立功的竞合”。理由如下：
（一）行为人实施了一个“核心行为”。 众所周知，一般自首包括两个构成要件：犯罪以后自动投案；犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行。两个要件缺一不可，在受贿罪中，犯罪嫌疑人如实供述必须包含承认受贿事实以及赃款的来源即“揭发对合的行贿犯罪”，我们发现，如果没有“揭发对合的行贿犯罪”这个行为，那么其既不成立自首，也不成立立功，因为如实供诉对合的行贿犯罪是受贿人自首的应有之义，只有受贿人揭发对合的行贿犯罪，才能成立自首。同时，正是这个“揭发对合的行贿犯罪” 的行为满足了立功的构成要件。对实为一个行为的“揭发对合的行犯罪”，刑法条文却对其进行了两次法律评价：当对受贿人认定为自首时，将其纳入自首的评价框架；当对受贿人认定为立功时，又将其纳入立功的评价框架。
（二）认定为自首与立功的竞合合理兼顾了该制度的功利价值和公正价值。刑法为什么设置自首与立功制度？这涉及到对自首与立功本质的认识，从法理上讲，立法精神是有利于发现犯罪，减少在侦查案件上的投入，抓捕犯罪分子并及时打击犯罪，提高效率。立功制度的功利价值有利于实现社会保护机能,并对犯罪人是一种可预期的利益诱惑，公正价值主要体现在立功从宽受报应制约[4]。英国功利主义思想家边沁认为，功利主义是指：“根据每一种行为本身所能够增加还所减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还所反对这种行为”。[5] 从设立自首与立功制度目的和从社会方面上看，打击犯罪，保护国家、社会和人民利益；节省司法资源；尽大可能抓捕罪犯和有利于刑罚目的的实现，能够实现整个社会最大多数人的最大幸福；对犯罪分子而言，立功而获减轻处罚为了避苦求乐但对国家和社会有益，利己的主观动机促成了利他的客观后果，但它毕竟对社会有利，符合最大多数人的最大幸福要求，因而符合功利主义学说；对被害人而言，立功行为增进社会了社会整体的福利，被害人也可从中受益，个人利益的丧失服务了社会整体利益。
三、自首与立功竞合的处断方法
由此，根据刑法理论中关于想象竞合犯的规定及处断原则：想象竞合犯，是指行为人实施了一个犯罪行为，一行为触犯了数个罪名。根据法学界的通说，想象竟合犯的处理原则是择一重罪定罪量刑，包括数个量刑情节竞合的刑罚适用。受贿人揭发对合的受贿犯罪与想象竞合犯的规定有颇多相似之处，比如都是仅有一个行为；刑法条文均对其进行了两次评价。因此，笔者认为，受人揭发对合的受贿犯罪是“自首与立功的竞合”，而非“自首并立功”。
至于“自首与立功的竞合”该如何处断呢？笔者认为完全可以借鉴想象竞合犯的处断原则。根据该原则，对数个量刑情节竞合时的刑罚适用也应按照想象竞合的原则处断。当受贿人揭发对合的行贿犯罪时，也应当认定其是“自首与立功的竞合”，但到底认定为自首还是立功呢？笔者认为，应当视案件所涉及的具体情节等因素，遵循“有利于受贿人”的原则而定。根据最高人民法院<量刑规范化的指导意见>中受贿罪自首、立功情节减刑的规定，自首分为两种情形：⑴犯罪事实未被发觉，主动投案自首的；犯罪事实已被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制（双规）措施，主动投案自首的；犯罪事实尚未发觉，纪检、监察、检察机关因形迹可疑或调查取证需要，找行为人教育、盘问或取证，行为人如实交待自己犯罪事实的，视为自首的；纪检、监察、检察机关已经发觉的事实不构成犯罪，而行为人又交待纪检、监察、检察机关不掌握的其他犯罪事实的； ⑵纪检、监察、检察机关已经发觉行为人的犯罪事实，行为人交待的事实与纪检、监察、检察机关掌握的事实性质不同的自首；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案自首的，其中自首情形⑴的减刑幅度大于之手情形⑵。立功又分为一般立功和重大立功，一般立功可以参照自首情形⑵的量刑规则；重大立功可以参照自首情形⑴的量刑规则，适用立功表现量刑情节从宽处罚的幅度，应略小于自首量刑情节。所以自首情形⑴的减刑幅度略大于重大立功，重大立功大于自首情形⑵，自首情形⑵略大于一般立功。当然这是理论上的减刑幅度，在实践中应该首先确定自首、立功的性质，然后分别确定最后的减刑幅度，通过两种减刑幅度的比较，选择减刑幅度较大者为最后的处断情节。
结束语
在反腐形势日益严峻的今天，司法工作者应该运用好“自首”与“立功”这两把反腐“利剑”，同时承认“自首”与“立功”竞合的情形。既不能宽严相济的刑事政策为借口，突出强调“自首”与“立功”的功利价值；也不能因为受贿行为是一种性质极为恶劣、危害极大的犯罪，而过分凸显“自首”与“立功”的公正价值。在实践中，功利价值和公正价值存在矛盾和冲突,主要表现为功利挤压公正。自首和立功制度的价值定位应当是以价值中立为指导,合理兼顾功利和公正,调和其中的冲突,维持其间的平衡,而不能厚此薄彼。在反腐的司法实践中，只有合理兼顾“自首”与“立功”的功利价值取向与公正价值取向，才能在及时打击犯罪，保护国家、社会和人民利益，节省司法资源，提高司法效率的同时，彰显国家反腐的决心，在人民群众心中树立良好的政府形象，为建立廉洁、高效、民主、法治政府打下坚实基础。
供稿律师：肖志军
单位：北京商安（重庆）律师事务所
作者介绍：
肖志军 律师
所属单位：北京商安（重庆）律师事务所，地址：重庆市渝北区北部新区。
职业职务：主任律师
政治面貌：中共党员
社会职务：重庆市律师协会青年律师工作委员会和刑事专业委员会委员
毕业院校：西南政法大学
现具学历：研究生
执业证号：15001200610131273
手 机： 13008373566
办公电话：023-63056133、023-63056199（传真）
电子邮件：（本人）xzj_778@163.com、
（律所）554939768@qq.com
通讯地址：重庆市渝北区洪湖西路22号上丁商务楼19-20
（邮编401121）
专长领域：
刑事辩护、民商事诉讼代理、非诉讼法律事务等
工作经历：
1994年毕业于西南政法大学，同年就职重庆市万州区人民法院从事民事审判。2004年通过国家司法考试，2005年辞职作专职律师。2006年个人创建重庆君之合律师事务所，任主任和政治协理员；2009年发起成立本所，任主任。
执业表现：
两次办所经历，努力践行着一个优秀共产党员的良好形象和负责人的带头模范；法官任职期间，万州区法院连续多年评选为“先进工作者”；2008年，曾评为“服务中小企业发展”全国优秀律师，2009年评为万州区优秀律师，2011年7月被评为重庆市优秀律师。2011年8月“第四届西部律师发展论坛”在内蒙古呼和浩特市召开，其撰写的《受贿人主动投案并揭发对应行贿犯罪的情节认定研究》被评为优秀论文。
法官经历从事民事审判11年，6年律师执业中成功转型主要在刑事辩护方面：（影响力较大的部分案件）曾成功辩护贩卖毒品一公斤终审判决死缓、为万州建国以来最大绑架杀人命案最多的首要被告人辩护人、巫山县公安局局长受贿案、开县工会主席受贿案、开县房管局局长受贿案等；本律师在“打黑除恶”专项治理期间，也曾成功为三个黑老大（开县李某、巫溪张某、奉节卜某）、两个保护伞（巴南区副区长雷某、巫溪县公安局治安队长田某）和两个骨干成员（奉节袁某案和梁平阙某案）的辩护；充分展现了执业律师在法律效果和社会效果的有效结合以及“具有中国特色社会主义法律工作者”的律师职业本职属性。2010年，长寿籍吴某与重庆某医院就重庆首例“药品试验”医疗损害赔偿纠纷案；2010年重庆忠县拔山“全国网络关注和热评的楼脆脆”事件财产损害赔偿案；2011年重庆酉阳最大火灾案等，均能最大效率地维护权益和解决诉争。
2011年3月，在西南政法大学成功举办了一场精彩的“商安杯”模拟庭审大赛，专业点评和现场指导赢得了校方高度赞誉；积极贯彻“五主动”给力农民工维权活动；为深化“三进三同”活动，本律师也深入武隆县繁荣村体验生活、深感群众冷暖。
本律师也积极参与各类培训学习（参加全国高级律师培训、中国法学会刑辩高级研修班培训、四届西部律师发展论坛、中国律师论坛等），坚决贯彻落实司法行政及律协各项通知和精神；继续信奉诚实善良、谨慎谦和、勤勉好学的职业原则，愿意毕生致力于崇高的律师职业。
参考文献
[1] 、张明楷、刑法学、北京:法律出版社、2007年、第176页。
[2]、陈兴良、刑法学教科书之规范刑法学、中国政法大学出版社、2003年第一版，第193页。.
[3]、高一飞 李一凡、行贿人揭发对合的受贿犯罪应认定为“自首并立功”、 检察日报、2007年04月09日、第3版。
[4]、熊瑛、立功制度的价值定位:功利与公正的和谐共存——兼论以非法手段获取他人犯罪线索等行为不能认定为立功、宁夏社会科学、2009年、4期、第12页。
[5]、杰里米边沁、论道德与立法的原则、程立显 宇文利译、陕西人民出版社、2009年、第178页。