公共利益的法理之维

——对《国有土地上房屋征收与补偿条例》( 征求意见稿 )第三、第十二条的意见与建议

刘志强 北京长安（上海）律师事务所

刘志强 律师

北京长安 ( 上海 ) 事务所副主任、高级合伙人；上海市律协建设工程委员会委员；中国民主同盟盟员。

专长领域

工程建筑、房产开发及买卖、公司法律事务、经济类纠纷处理。

工作经历

刘志强律师是建设工程与房地产专业领域的资深律师，擅长诉讼与非诉业务。大学毕业后，曾在国有企业从事专职法律顾问工作近十年，其间处理过大量的诉讼与非讼事务，其中 ×× 太阳能公司诉江苏 ×× 公司上诉案，二审获得改判，并被《中国审判案件要览》收录，其代理意见全面得到法院采纳，并且参与的企业的体制改革与专业公司的上市准备工作。在大型国有企业的工作经历培养了其严谨、务实的工作态度，因出色的工作能力，曾先后被国家部委借调参与全国性的普法活动及行业立法工作，并多次参与行业内的大案、要案处理。

在该国有企业工作期间，刘志强律师开始全面接触建设工程与房地产领域的法律实务，并开始钻研该领域的法学理论。长期的工作实践与理论学习，培养了其在该领域的专业素养，为其日后成为一个专业律师打下了良好的基础。经过多年的工作积累后，刘志强律师毅然辞职从事专职律师工作。从上海中筑律师事务所律师到北京盈科（上海）律师事务所建设工程部主任，再到北京长安（上海）律师事务所副主任，并全面负责律所的建设工程与房地产部，其多年的法律实践工作提升并发展出自己的办案能力和办案风格，其办案条理清晰、思维缜密，善于在庭审中寻找对方的突破口。刘志强律师曾先后代理过各类案件数百起，并先后担任数十家大、中型企业的常年法律顾问，主持、参与过大量的房地产开发与建设工程专面法律事务。

在发展业务的同时，刘志强律师还注重团队建设与青年律师的培养工作。因为其深刻认识到，现在法律服务已经不再是仅靠单个律师单打独斗就能完成的时代，现在经济、社会的快速发展，企业间联系的日益紧密，要求律师间必须发展成为具有明确的服务目标、互补的服务技能、良好的内外沟通及不断提高的工作效率的律师团队，只有充分发挥团队力量、团队优势，才能向社会提供高效优质的法律服务。经过多年的发展，刘志强律师带领的建筑房产律师团队成员具有多名律师及专职、兼职辅助人员，其各有擅长的业务领域，由律师、建造师、监理工程师等人员组成，成员均接受过良好的高等教育，具有丰富的实践经验及理论知识。团队办理了大量的诉讼、仲裁及非诉法律事务，相关法律服务内容涉及招标投标，土地使用权出让、勘察、设计、施工、材料及设备采购、竣工结算、商品房买卖等各个阶段，为公司及个人提供的各种法律服务获得广泛的好评，律师团队强调对建筑与房产公司服务的前瞻性与持续性，以避免可能发生的法律风险。团队工作强调专业分工与合作，力求紧密细致、务实高效对待所有业务、案件，以集合团队力量为当事人服务，从而求取得最佳的效果。

内容摘要：公共利益一词目前在我国的法律体系中大量使用着，但对于公共利益的概念及范围在理论上并没有定论，立法中也没有进行过明确的界定，立法上的缺失常导致对这一概念的滥用。2010 年 1 月 29 日，国务院在《国有土地上房屋征收与补偿条例》( 征求意见稿 ) 中首次对公共利益的范围进行了界定，本文从法理上对公共利益的概念与范围进行分析，并对征求意见稿中的相关条文提出意见与建议。

关键词：公共利益 物权法 征收 拆迁

一、公共利益在概念与范围上的分析与界定

“公共利益”一词在我国目前的法律体系中已经不再是个陌生的词汇，1954 年《宪法》第 13 条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法征购、征用或者收归国有。”1982年《宪法》第 10 条第 3 款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”2004 年《宪法修正案》第 20 条将该规定修正为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用，并给予补偿。”《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》等也都规定有公共利益条款，其中《物权法》第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”《城市房地产管理法》第六条规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”至今，在条文中涉及“公共利益”一词的法律（狭义上的法律，即由全国人大及其常委会制定通过）已达六十余部，但在这些法律条文中，基本都只是提出了一个概念性的规定，对何为“公共利益”、“公共利益”具体包括哪些内容并无明确界定。这也导致社会各界对这一概念的认识迥异，甚至于一些地方政府在一些非法拆迁中也常常以这样一个弹性的概念作出对自己有利的解释，为自己的行为披上合法的外衣。而打着“公共利益”的幌子从事商业地产开发往往最让被拆迁人无法容忍，由此引发的社会矛盾不断。鉴于此，对“公共利益”一词进行概念与范围上的界定，已成为理论研究和立法实践中迫切需要解决的问题。

在《牛津高级英汉双解词典》中，公共利益是指“公众的，与公众有关的或成为公众的、共同的利益”。而“公众”、“利益”等词本身在界定上就存在争议，由此导致“公共利益”一词的内涵与外延更是无法确定。正如台湾公法学者陈新民所说的，公共利益的“最大特别之处，在于其概念内容的不确定性”。[1] 主要原因在于“利益内容的不确定性”和“利益主体的不确定性” ，其中最复杂的就是利益主体的不确定性。另外，在不同的法律中所使用的“公共利益”

一词在指向性上必然也有不同的侧重，比如《反垄断法》与《土地管理法》中所使用的“公共利益”在指向性上必有不同。同时公共利益概念的内涵往往会受到当时社会关系的影响与制约，而社会、文化与政治的结构又往往是快速地发展变化的。因此，公共利益“不确定性”和“流动性”的重要特征，使其在很大程度上“只可被描述而无法对其定义 ”。[2] 特里 • 库珀也说“要想给出一个能得到理论界或实际工作者公认的‘公共利益’定义，是不可能的。”[3]

虽然公共利益在概念上难以界定，它所表达的只是一种立法的价值取向，但可以肯定的是，公共利益不是个人利益的叠加，每一部法律中所指称的公共利益都具有其客观性。博登海默也认为公共利益是客观存在的，它是一定范围内不特定多数人的公共利益。因此，在具体的法律中，对公共利益的范围进行界定就成为必要和可能。纵观各国法律中对公共利益的界定，其表述方式可分为两种：一是概括式，比如美国、加拿大等国的土地管理法律中仅原则性地规定“只有处于公共利益的目的才可以行使征用权”，但对哪些属于公共利益的范围未加明确界定；另一种是列举式，日本、韩国的土地法律中则详尽地列出哪些公共利益的情况才能行使征用权。我国立法中对公共利益也采用了概括式的规定，在各部法律中涉及公共利益一词时并未列举出具体范围。梁慧星先生在撰写《物权法建议稿》时曾尝试对物权领域的公共利益进行列举式规定，其《物权法建议稿》第 48 条：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业，环境保护、文化古迹及风景名胜的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家规定的其他公共利益。”该条同时指出“征收不得适用于商业目的”。但该建议在物权法制定中并未获得采纳，我国正式通过的《物权法》中对公共利益仍采用了概括式的规定。但是立法对公共利益范围的缺失却导致了政府在行政过程的困惑与恣意，公共利益往往成为侵害私人利益的合法借口。鉴于此，对每部法律中的公共利益划出一个清晰的范围，为行政和司法提供一个具有操作性的标准是完全必要的。

立法机关在界定公共利益，要遵循以下基本标准：第一、公共利益必须具有公共性。这种公共性表现为地域的广泛性、受益对象的广泛性。对公共性的考察是以社会整体作为考察的视野，而不是局限于某个地方、某一部门的共同利益。同时这种利益的实现主要依赖以政府为代表的公共选择机制，一般难以通过市场等私人选择机制来实现；第二、公共利益必须具有利益的重要性。这种利益的重要性表现为明显大于私益和为一定区域的人们所共同认可；第三、公共利益必须具有合理性。由于一种公共利益的实现经常是以其他公共利益和私人利益的减损作为代价的，因此立法机关要对各种利益加以权衡，通过权衡，最大限度地避免因小失大；第四、公共利益的界定要符合正当性的要求，即公共利益的界定要符合社会公认的基本价值判断，实现公共利益的途径和方法也必须采取正当、合理的方式，特别要防止公共利益界定中的“多数人的暴政”。美国法学家庞德在利益三分法的基础上 ,根据公共利益的内容将其划分为以下六种类型 :(1)一般安全中的利益 , 包括防止国外侵略与国内动乱的安全和公共卫生的安全 ;(2) 社会制度的安全 , 如政府、婚姻、家庭及宗教制度等 ;(3) 一般道德方面的社会利益 ;(4) 自然资源和人力资源的保护 ;(5) 一般进步的利益 , 特别是经济和文化进步方面的利益 ;(6) 个人生活中的社会利益 , 这种利益要求每个人都能够按照其所在社会的标准过一种人的生活。在日本，其土地征用法和其他法律将公共利益严格限定在关系国家和民众利益的公益事业项目，共包括 17 类，包括公路建设、停车场建设、公共汽车客运设施；河川以及治水或水利为目的的河川上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施；运河用设施；航标以及水路测量标志等等。通观世界各国立法，明确界定的“公共利益”通常包括交通建设、公共建筑、军用目的、土地改革、公共辅助设施、公园、花园、体育设施和墓地的建设等领域。[4]

在界定公共利益范围时需要明确一个问题，即商业利益的排除问题，理论界对这个问题一直争议极大。即使在法治更为进步的国家，对这个问题也没有统一的认识。比如在美国，商业开发在几十年前基本上被排除在公共利益的范畴之外 , 但是后来逐渐承认商业开发在一定程度上也体现了公共利益。2005 年 6 月 23 日，美国联邦最高法院对众所瞩目的“凯洛诉新伦敦市案”作出裁决，以五票赞成四票反对的比例，维持了康涅狄格州最高法院对新伦敦市征地计划的判决，确认新伦敦市为该市经济增长而实施的征收符合美国宪法第五修正案所规定的“公共目的”。我们认为，在我国目前所处阶段，不宜将商业项目纳入公共利益范围。这不仅是因为我国的行政水平与司法水平所限，更是与我国受我目前的经济发展水平所限，一旦放开，必然弊大于利，强势的利益集团为了谋得商业利益，必然以各种手段寻求代言人，造成寻租和征用权的滥用，公共利益极有可能成为他们谋私的幌子和开路的工具。鉴于此，在我国的立法中，应当明确将商业利益排除在公共利益的范围之外。

借鉴国际先进立法并结合我国目前的国情，在我国房屋与土地征收领域涉及的公共利益应当包括：国防设施、交通建设、体育设施、水利设施、环境保护、文物保护、公立医院、公立学校、图书馆、公共辅助设施、公园等。同时，明确规定商业利益不包括在公共利益之中。

二、对《国有土地上房屋征收与补偿条例 (征求意见稿 )》中第三、第十二条的意见与建议

2009 年 11 月 13 日早晨，四川成都市金牛区城管执法局对该区天回乡金华村农民唐福珍的一处房屋以“违章建筑”的名义进行强拆，唐福珍为了保护自己的房屋，在屋顶天台自焚经医治无效死亡。2009 年 12 月 7 日，北京大学学者姜明安、沈岿、王锡锌、钱明星和陈端洪等五人向全国人大常委会递交了《关于对 < 城市房屋拆迁管理条例 > 进行审查的建议》，希望立法机关对《城市房屋拆迁管理条例》进行审查，撤销这一《条例》或由全国人大专门委员会向国务院提出书面审查意见，要求国务院对《条例》进行修改。2009 年 12 月 16 日，国务院法制办举行座谈会，讨论修改拆迁条例。2010 年 1 月 29 日，国务院法制办公布《国有土地上房屋征收与补偿条例 ( 征求意见稿 )》，正式向公众公开征求意见。该意见稿的第三条规定：“本条例所称公共利益的需要，包括：( 一 ) 国防设施建设的需要；( 二 ) 国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要；( 三 ) 国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；( 四 ) 为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要；( 五 ) 为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要；(六 )国家机关办公用房建设的需要；(七 )法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。

该征求意见稿在公共利益的认定上，第一次以六项列举加一项概括条款的方式予以规定，进行了相对比较严格的限定，应当说是我国在公共利益行政立法上的一大进步，其界定的内容大部分也与国际上已经达成共识的公共利益范围相一致，但对于其中第五项、第六项是否能列入公共利益的范围，理论与实务界仍有较大的争议。危房的改造首选应当由所有权人自主决定，其中只有危房才是不适于居住，如果所有权人确无力进行或者不愿意进行改造时，政府方可以公权力介入，至于旧房是否改造的问题，公权力根本无权介入。另外，在立法上认定政府办公用房为公共利益的国家并不多见，而我国历来政府的权力过大，如果开了这个口子，政府为了自身利益，可能会以此来侵害公民的私人利益，而且从我国以往的发展来看，以建政府用房为名兴建楼堂馆所的例子并不鲜见。因此，建议将这两项予以删除。

对公共利益产生争议时，应当由谁来认定利益的属性？这也是一个存在争议的问题。征求意见稿第十二条规定：“经征求被征收人、公众和专家意见，无重大争议的，由县级以上地方人民政府作出房屋征收决定；存在重大争议的，由县级以上地方人民政府报请上一级人民政府裁决后，作出房屋征收决定。征收房屋的，应当依法收回国有土地使用权。”该条采用了由本级政府与上级政府裁决的方式，但是当政府作为拆迁中的一方当事人的情况下，再由政府来裁决其中的争议事项，其裁决是否能保持公正、公允，这样的裁决是否能获得公信力都是我们要考虑的问题，法谚有云：“任何人不能成为自己案件的法官”。我们认为，当对公共利益的判断产生争议时，最终应当通过司法裁决机制予以界定，使公共利益的界定和保护能获得有效的司法救济。从各国经验来看，对公共利益的最终判断都是由法院来进行的。由司法机关按照法律所认可的表决程序和表决规则认可公共利益，是大多数国家和地区的通行做法 [5]。这种“由司法决定公益”的方式既可以基于公益的考虑，在程序方面来实现，也可以在实体审判方面来实现。这就是有学者所谓的以“法官的智慧 ”来配合经过“公开讨论程序”而制定公益条款的“立法者之智慧”。[6] 采用“司法判断公益”的方式同时需要完善我国的行政诉讼制度，明确将认定公共利益这一抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，完善行政诉讼的审判体制和管辖制度，保证司法审判的独立、公正，通过制度的建构和完善，使司法程序真正成为对公共利益界定和保护的最后一道屏障。

三、结语

虽然在界定公共利益概念中存在诸多困难，但对其进行范围上的界定在立法技术上是可行的，而对公共利益范围上的界定正是弘扬法治精神，维护公民权利的重要体现。相信通过《国有土地上房屋征收与补偿条例》的制定，我国保护私权利的立法必将进入一个新的时代。

[1]、陈新民：《德国公法学基础理论》山东人民出版社 2001 年版，第 182 页。

[2]、蔡志方：《行政救济与行政法学》，学林文化事业有限公司 1998 年版，第 526 页。

[3]、Cooper,TerryL：The Responsible Administrator(3rd ed.), Jossey-Bass Publishers1990,p.68.

[4]、王正立 张迎新：《国外土地征用的宪法基础和法律框架》，《国土资源情报》2003 年第 9 期。

[5] 王轶：《论〈物权法〉中的“公共利益”》，《北京规划建设》2008 年第 1 期。

[6] 陈新民：《宪法基本权利之理论基础》，元照出版公司 1999 年版。

注：2010 年 1 月 29 日，国务院发布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》( 征求意见稿 )，本文为当时修改该意见稿中的部分条款所撰写，2011 年 1 月 19 日《国有土地上房屋征收与补偿条例》在国务院第 141 次常务会议通过，本文中所涉及的意见稿中的第三、第十二条中的部分内容在条例中均进行了取消或者修改，基本与本文中所提的建议一致。