刑事证据辩护审查应遵循的一般逻辑规则

范庆平/四川蜀锦江律师事务所

一、刑事证据的立法规范

1、刑事证据定义及特征

《刑事诉讼法》第四十八条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”刑事证据定义揭示了以下逻辑特征：一是将刑事证据的属概念概括修正为“材料”属性，由传统的“事实说”修正为“材料说”；二是突出了刑事证据的证明功效性，即形成证据体系证明或者揭示了犯罪事实是否发生形成的事实情节，而不是突出刑事证据的自身客观事实属性；三是刑事证据的来源和收集应具备程序和手段的合法性，形式和内容的完备性；四是刑事证据内在构成具备自身的客观真实性，证明对象的内在关联性以及查证属实性，才能作为定罪量刑的依据。我国立法概括刑事证据形成的外部特征标准，将刑事证据划分为八大类：即物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子证据。物证主要指能证明案情的物品和理化材料；书证是指证明案情的书面材料；证人证言是指证明案情作出的言词材料；被害人陈述是指证明案情或受害事实作出的陈述材料；犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解是指证明或者否定案情所作出的陈述材料；鉴定结论是指司法机关为证明案情专门作出的鉴定意见材料；勘验、检查、辨认、侦查实验笔录是办案机关为证明案情，对犯罪有关的场所、物品、尸体等进行勘验、检查、辨认、实验后作出的笔录材料；视听资料和电子证据是以录音、录像、计算机或者其他高科技设备储存的形式证明案情的信息材料。

2、刑事证据构成的辩证属性

2010年7月1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称：《死刑规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称：《非法证据规定》），其基础法理依据是根据刑事证据内在固有的合法性、客观性、关联性中“合法性”引申和专项作出的具体规定。因此，从证据制度的内容上并没有重大突破和改变，两规定主要是从程序上对受理、审查非法收集证据行为或者对形成的非法证据排除确立了程序平台、启动平台，并使之进入了法定制度化。刑事证据本身有效性构成就包括了证据的合法性，即使证据存在客观性、关联性，但其取得的来源不合法，这样形成的证据本身就不能作为定案依据。刑事证据是刑事案件的基础和细胞，是揭露犯罪事实以及打击犯罪的前提和依据。正如任何事物或者任何事物的构建形成，证据作为基础材料或者基础细胞，一旦出现了刑事诉讼法所规定的瑕疵或者来源手段本身的非法性，这个事物的构建或者构建完整性必然受到破坏。因此确保刑事证据在刑事诉讼程序活动中的合法健康性。是为了保障刑事案件证明体系的完整性，在刑事诉讼活动中坚持证据的客观性、关联性、合法性是保障案件质量，正确适用法律的灵魂。当一个刑事证据虽然具有客观性、关联性，但由于缺失了获取证据来源或者手段的合法性，那么刑事证据概念的完整性就不能成立。从认识论角度分析，司法活动收集证据过程，不是反映客观事物的原本物质形态的过程，而是通过证据的合法收集，印证和说明已经发生的犯罪行为成立，是对已经消失的客观事实通过证据的证明再现犯罪事实发生的司法认定过程。这个认定的基石不是依靠客观事物的本身形态，而是通过证据材料揭示犯罪行为曾经发生的客观存在。因此证据的客观性蕴含了司法办案人员的主观能动收集性，这就涉及在司法活动当中司法人员的主体资格、专业判断能力、收集证据的方法、手段等相关方式的合法性，包括完整的刑事证据还要经过法庭审理、质证、认证和审判思维的综合评判，查证属实才能作为定案依据，这就是我国刑事诉讼法规定的完整意义上的刑事证据。

3、刑事证据的功能划分

刑事证据作为证明和揭露犯罪行为的证明材料，由于其内在形成的对立统一辩证法律规定性，作为刑事证据法律功能合法有效依据为划分标准，可以将刑事证据划分为：非法证据、合法证据、瑕疵证据，由于不同类型刑事证据形成的法律有效证明功能差异，并进一步定向差异比较，就能得出不同类别的证据的证明效力结果结论，下列图形可以表明：

所谓“非法证据”是指在刑事诉讼活动中，司法机关或者办案人员收集证据手段、程序、方法或者主体违反相关法律规定而形成的证明材料，如手段方法采取严重践踏人性、人权、实行暴力、威胁、胁迫、欺骗引诱等收集形成的；或者在程序上采取非法强制人身措施，非法关押、扣留、搜查、查封收集形成的证明材料；甚至利用党纪政纪措施程序对嫌疑人实行双指双规，办案却是司法机关或者司法人员主体，或者利用刑事诉讼轨道立案，司法机关或者司法人员并未参与侦查等诉讼活动，办案机关和人员却是非司法机关和人员形成的证明材料，即通常所说的“联合办案”，有的实行“公路跑火车”或者“火车轨道跑汽车”的混乱主体现象，这些明显违法收集的证明材料，从刑事证据一般规则原则出发，均应归为绝对排除范畴，属于当然不具有刑事证据证明功效属性。“合法证据”是我国司法实践反映的主流形成的刑事证据，即具有收集来源程序合法性，自身结构客观真实以及证明对象关联属性，并经司法机关查证属实的证明材料。“瑕疵证据”是不具备既充分又必要证明功效的证明材料，其主要特征是符合收集和来源的合法性，但其作为定案依据又缺失证明结论的唯一性或者绝对排他可能性，其表现或者证明材料的形式要素的不完备性，或者传来证据，或者孤证无印证性，或者证明体系相互矛盾或者脱节又无其他印证的，或者证明锁链断裂，或者客观真实性存疑等证明功能瑕疵，这类瑕疵证明材料有的具有可补正完善或者合理解释说明完善属性外，应归位于“不具有确实充分”，同样不能作为定案依据。

二、非法证据排除的一般程序规则

1、非法证据构成定义

我国《刑事诉讼法》第五十四条规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述应予排除。收集物证、书证，不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应予排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”根据上述立法规定，非法证据的构成应当具备以下定义属性：一是非法收集手段的立法表述有差异，即对犯罪嫌疑人、被告人采用“刑讯逼供等非法方法”，对证人、被害人采取“暴力、威胁等非法方法”收集的言词证据。至于“刑讯逼供”最高人民法院2013年1月1日施行的《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称：《解释》）第九十五条作了如下立法定义，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。对这条司法解释的理解适用，辩护审查应特别注意：一是要注意考量“等非法方法”和“迫使被告人违背意愿”作出的供述。而对证人、被告人采用暴力、威胁等方法取得的言词证明材料，这里仍然要注意，不仅是暴力、威胁，关键还包括“等非法方法”，如包括采取诱骗、欺骗等非法方法取得的言词证据材料均应定性为非法证据范畴；二是对收集物证、书证不符合法定程序的，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的也应定性为非法证据范畴，即属于附条件的非法证据排除范畴。但令人困惑的是既然认定收集书证、物证的程序已经违法，即使其具备“补正”或者“合理解释”，仍按不能改变已经形成的违法收集性质；三是《解释》对“可能严重影响司法公正，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成的后果的严重程度等情况”，这条解释采用增加内涵缩小外延的实质是性质上仍然肯定程序违法的可包容性，属于采取披上“严重程度”区别对待的“美丽面纱”，掩饰或者变相放纵程序违法情形，包括司法解释使用“可能严重影响”不可控的具有或然性评判心证概念，均有失立法严谨性。综上可以归纳，现有立法判定非法证据构成主要是针对嫌疑人、被告人、证人、受害人作出的言词证据，包括被告人形成的供述书面证据以及证人证言、被害人陈述的书面证明材料，如果属于非法收集取得形成的，应定性为非法证据范畴，属于绝对排除使用。对物证、书证违法收集调取的，应当定性为附条件的非法证据，属于相对排除性质。

2、侦查阶段排除程序保障

我国《刑事诉讼法》第五十四条规定对非法证据的排除，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉认定和判决的依据。这条规定从执法主体，诉讼活动的阶段，赋予了侦查机关在履行侦查活动中负有非法证据自我审查、认定和排除的职责依据。侦查阶段的排除包括公安机关和人民检察院自侦案件的排除，但遗憾的是现有立法和司法解释对侦查阶段的排除启动、程序、审查判断、处理结果、监督程序及措施等程序保障并没突出强调和详尽规定，缺失法定排除程序规范。尽管如此，但作者认为以现行立法依据，可以依法确立下列排除程序保障：一是要突出统一认识，从多年司法实践和诉讼阶段规律分析，大量的非法证据的形成主要发生在刑事案件侦查初期阶段，由于公、检、法难从自我否定的定式惯性，或者过分强调配合而忽视相互制约，客观上侦、诉、审并未得到有效阻断，从而导致实在难以想象的冤、假、错案累禁出现，竟然如此顺利通过了如此严密的不同诉讼阶段和程序。归根到底关键问题主要还是发生侦查阶段的非法证据的形成和固定，说明“毒瘤”往往发生在侦查取证阶段已经形成，而这个阶段的自我“免疫”系统和法律监督措施往往形同虚设，这才不断地铸就了血的惨痛执法教训。因此，作为非法证据的排除程序和保障排除措施，应花大力气研究和强化，从制度和程序上确保侦查阶段的预防或者减少，从预防策略上形成制度而不主要是从“救火”层面亡羊补牢；二是确立侦查阶段对非法证据具体启动程序，按现行法律依据侦查阶段的嫌疑人、证人、被害人以及他们的亲属、辩护人发现有非法取证线索可以向负有法律监督的检察机关申请启动调查，也有权直接向侦查办案机关申请启动调查，侦查机关也可以依职权启动调查，同时开放监督延伸、依职权自我调查，以及当事人向两机关申请启动调查程序，这样可以及时纠正或者将“毒瘤”消灭在雏形。这个阶段由法律监督检察机关受理的，无论是依职权发现受理或者因申请受理的，应制定配套的程序措施，如违法拒绝受理，或者受理后不审查、不答复的责任追究，监督措施，受理调查方式，以及时间、调查结论，回复法律形式等程序保障规范，确保非法证据的及时排除。同理，侦查机关自行发现依职权或者依申请启动的非法取证调查，也应制定详尽程序措施包括对结论不服的申诉、复议措施等，使受理、启动、审查程序制度化，调查开放民主化，促使侦查阶段收集证据合法化。逐渐纠正以“口供”为核心的破案理念，以“口供”为前提的收集证据的寻证方法，弱化凭“两皮嘴”或者“言词”证明惯性，或者甚至人为的“制造”，或者根据制造“匹配”收集形成证据，均不得作为侦查终结《起诉意见书》认定使用的依据。逐渐建立科学的“僵尸零口供”取证意识，遵循和强化无口供也能确实、充分定案的理念，预防、避免或者减少侦查阶段非法取证行为或者非法证据的形成。

3、审查批捕的排除程序保障

审查批捕是法律赋予检察机关的一项对犯罪嫌疑人、被告人是否决定剥夺人身自由的强制措施。在审查批捕过程中，不仅要对提请逮捕的构成条件的审查，同时还应对侦查活动的合法性进行审查的职能。非法证据排除审查，是现行法律赋予侦监部门在审查批捕审查中的一项专项职能，法定规范必须履行职能。按照2012年10月16日最高人民检察院修订发布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《检察院刑诉规则》）第六十五条规定：“对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当依法排除,不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。”又根据《非法证据规定》第三条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的依据。”上述法律依据明确了检察机关侦监部门发现非法证据必须履行依法排除的职责，并且不能作为批准逮捕的决定的依据。但实践中侦监部门具体操作的程序措施和效力细则缺乏，根据现行立法和司法解释原则，下列程序平台应当成立：一是受理启动平台的制度建立，即除侦监部门在受理审查批捕过程中发现涉嫌非法证据线索的，应依职权进入非法证据排除的专项审查启动程序；二是发现有犯罪嫌疑人、被告人及其家属、辩护人依法向侦查部门申请审查不受理的，或者犯罪嫌疑人、被告人及其家属、辩护人直接向侦监部门申请审查的，侦监部门应进入专项审查启动程序；三是未在审查批捕审查活动中的上级部门交办的，当事人申请审查的，常规履职发现的均应必须进入专项审查受理的程序。这阶段诉讼程序仍处在侦查阶段，严格审查拓宽审查受理渠道，仍然具有对非法取证行为或者非法证据形成早期遏制作用。根据《检察院刑诉规则》第六十八条规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的，人民检察院应当受理进行审查，对于根据现有材料无法证明证据收集合法性的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。”这条规定同理适用于审查批捕阶段拓宽专项审查程序启动；四是审查批捕阶段对非法证据认定排除后，其他证据不能证明符合逮捕条件的，应当将案件退回侦查机关并作出不予逮捕决定的理由。但对非法程序取得的物证、书证，侦查机关作出补正或者作出合理解释的，可以作为批准或者决定逮捕的依据；五是无论发生在公安、检察自侦阶段发生的对非法证据的调查核实，应当由人民检察院审查批捕的侦查监督部门负责，必要时渎职侵权检察部门可以派员参加。确立了阶段负责部门和调查主体职责；六是按照《检察院刑诉规则》第七十一条规定，人民检察院调查完毕后，应制作调查报告，根据查明情况提出处理意见，报请检察长决定后依法处理。办案人员在审查批捕、审查起诉中经调查核实依法排除非法证据的，应当在调查报告中予以说明，被排除的非法证据应当随案移送。

4、审查起诉阶段的排除程序保障

审查起诉阶段的非法证据审查排除，是刑事诉讼实体和程序审查具有阶段结束的重要环节，刑事诉讼从立案、侦查、采取强制措施，到侦查收集证据结束，犯罪事实、情节以及相关的证据材料均已形成固定，侦查活动终结应依法作出起诉意见决定文书，在这种情况下审查起诉对非法证据的审查和排除就显得尤为重要，或者说从控方层面考察已经进入最后实体审查把关阶段。否则案件一经审查起诉认同并作出起诉决定，就具有代表国家提请公诉的性质。国家法律的威严就公然面对于人民和社会公正的考量。说明审查起诉阶段对非法收集证据的行为或者对非法证据的审查和排除的重要性。《刑事诉讼法》第五十五条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《检察院刑诉规则》第六十五条规定：“对采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采取暴力、威胁等方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。”第七十四条规定：“对于提起公诉的案件，被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的，人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院。”根据上述规范，在审查起诉阶段，检察院公诉部门应当负有以下程序保障：一是依职权发现启动专项审查非法收集证据行为或者非法证据排除程序；二是有职责受理上级检察机关交办的涉嫌非法取证行为或者非法证据排除的程序启动；三是有职责受理由被告人、辩护人、诉讼代理人、证人、受害人对涉嫌违法取证行为或者非法证据的报案、举报、控告的审查程序启动；三是公诉部门有职责对审判阶段被告人、辩护人等提出的涉嫌非法取证行为或者非法证据排除，启动审查程序，既有向前（审判环节）延伸的审查职责，也有向后（侦查环节）延伸的审查职责，具有审查承前启后的中间环节；四是这个阶段的审查职权机构，按《检察院刑诉规则》规定，由公诉部门负责承担审查主体；五是审查方式最高人民检察院《检察院刑诉规则》规范了八种方式，主要明细了“伤情、病情”检查和鉴定，但对于嫌疑人、被告人因违法取证导致精神上遭受痛苦以逼取供述的情形，这种情形往往并无伤情或者病情，如长时间罚蹲、罚站、车轮战连续几天得不到休息，或者以威逼干扰亲属子女等精神强制方法，强迫威逼形成的供述，因此作为审查方式无论是控辩双方均不容忽视在现实实践中往往出现较多的情形，从而形成的违法取证或者形成的非法证据的审查方式，不能偏重或者单纯以“伤情”、“病情”鉴定结果为由，掩饰非法取证的实质存在。总之，现有立法和司法解释对检察机关公诉部门赋予对非法收集证据或者对非法证据的排除的法定职责有了明确的规定，同时也建立了相应的程序保障制度，具备一定的可操作的依据，总体是大进一步。但仍然缺失对那些“查而无果”、“报而不理”的责任追究制度规范依据，同时还涉及诉讼时效包括审查时效等需要进一步完善，包括对审查结论不服的“申诉”或者“复议”程序，追究违法取证和错案处理办法与程序，不同阶段形成、使用非法证据与各部门的责任划分等均应进一步细化明确。

三、人民法院对非法证据审理排除职责

1、人民法院依法监督职能

根据《非法证据规定》第四条规定：“起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者按捺指印。人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。”说明人民法院在起诉书送达后开庭前，负有受理、对书写困难的制作笔录、开庭前将复印件交予人民检察院职责；其次在这个阶段辩护人、诉讼代理人或者受害人、证人向人民法院提出非法证据排除的要求和意见，按照《刑事诉讼法》第五十六条规定原则，人民法院也应履行受理并转交人民检察院的职责；再次，只要符合申请人提供了线索或者材料，审判人员认可“可能存在”以非法方法收集证据情形的两个条件，就应当依法对证据收集的合法性进行调查，即审判活动的“非法证据排除”特别程序依法成立。说明传统审判“居间审判裁判职能”新赋予了对侦查取证行为的合法性和非法证据排除的审查监督职能。

2、开庭前人民法院的程序保障

开庭前人民法院启动对非法证据的排除程序，按照最高人民法院2012年11月5日通过《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释规定》（下简称：《解释》），主要精神和程序可以归纳如下：一是必须告知义务，即《解释》第九十七条规定：“人民法院向被告人及其辩护人送到起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭前提出，但在开庭期间才发现相关线索或者材料的除外。”这条规定辩护人应当注意，如果在收到起诉书副本前已经掌握非法证据线索和材料的，在开庭后才提出申请的，应当存在程序效力问题，这里规范的“应当在开庭前提出”具有必须规范效力，对庭前发现或者掌握的又没在开庭前提出，申请效力是否丧失？是否形成人民法院依法不理范畴？这点辩方尤为注意；二是申请人民法院启动非法证据排除的程序要求，即按《解释》第九十六条规范“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除的非法方法收集证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”这条规定作为辩护人掌握仍应注意，申请人民法院启动调查排除程序，按上述要求“应当提供”，同样属于必须规范，否则人民法院可以依法不予受理；三是开庭前当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除非法证据的，人民法院应当在开庭前及时将申请书或者申请笔录及相关线索、材料的复制件送交人民检察院。人民法院经审查，对证据收集有疑问的，应当召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对收集证据合法性加以说明。上述规定说明，开庭前人民法院启动非法证据排除程序必须具备：一是提出申请的时间要求，即必须开庭前提出；二是提出申请的具体线索要求；三是申请主体和受理主体特定化要求，即只能由当事人及其辩护人、诉讼代理人向人民法院提出申请；四是人民法院审查要求，即对证据收集的合法性有疑问才能进入；五是调查方式要求，即只能进入在人民法院组织下的庭前会议调查认定方式。除上述程序外，显然缺失人民法院如何裁判认定以及裁判认定时间、方式以及作出处理结论的效力等程序规范要求。又如庭前会议不能得出调查结论怎么办，作出调查认定结论一方不服又进入何种程序渠道等，均应进一步细化完善。

3、法庭审理中的程序保障

在法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查，没有疑问的应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。当事人及其辩护人、诉讼代理人以相同理由再次申请排除非法证据的，法庭不再进行审查。法庭审理中对非法证据排除调查程序，可以在提出申请后进行法庭调查，也可放在法庭调查结束前一并进行调查。说明在庭审过程中提出申请对非法证据审查程序的启动，应具备以下条件：一是提出申请的时间要求，即一般应在公诉人宣读完毕起诉书后提出，包括在法庭调查结束前均可提出；二是“疑问”成立要求，即法庭对提出的申请应当庭审查，并且对证据收集的合法性有疑问的，查调后才能决定进入排除程序，法庭认为没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理；三是特殊情况处理，法庭审理中提出申请排除非法证据，人民法院经审查，不符合《解释》第九十七条规定的，即送达起诉书副本时，法院未履行告知义务形成的法庭审理中提出的申请，法庭应当根据“疑问成立”依据，并作出决定，在法庭调查结束前一并调查。

4、法庭调查方式的程序保障

人民法院决定对证据收集合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性，提供证明合法性相关材料应同时具备加盖公章并且承办侦查人员签名，并且应形成证明合法体系，否则不具有合法性证据效力。在这个阶段作为辩护人、诉讼代理人应当注意把握好以下几个环节，一是对控方当庭出示的证明其收集证据合法性的材料或者说明，应做好当庭质证、对证、质疑等辩论预案，包括有针对性考虑辩方证人的申请出庭，反驳证据材料等预案；二是要坚守控方合法性举证责任制度，建立合法性证明结论不唯一，不绝对排他性的证明不能标准；三是控方证明合法性时空不应具有片段性，应具备时空穷尽证明其合法性才可成立，即坚持特称反驳证明方式，只有达到全称证明合法性结论才可成立；四是防止调查质证过程中的以偏概全，使调查证明程序流于形式，特别要注意非法取证致使嫌疑人、被告人“精神上遭受痛苦的方法，迫使被告人违背意志供述的”形成细节，通过庭审调查揭示案件的真实情节事实，供人民法院作出公正准确裁判结论。

5、调查处理结论的程序保障

人民法院决定进入非法证据排除程序，当庭依法调查审理后，确认或者不能排除存在《刑事诉讼法》第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。并应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。这条规范辩护审查思维应当注意：一是判定结论的逻辑方法区别成立合法性，即人民法院当庭依法调查审理后，认定控方证明收集证据合法性不成立的逻辑判别标准，即法院根据“确认”依据得出的合法性不构成结论，另则是法院根据“不能排除”依据得出的合法性不成立的结论，即虽然不能确认收集证据的非法性。但非法收集性质的可能性还未完全穷尽排除情况下的逻辑判别标准，将“或然性”或者说证明“不充分”的举证责任后果归责于控方；二是人民法院对非法证据的排除是指以非法方法收集的相关证据应予排除。即以非法方法收集行为有内在关联证据，均应绝对排除，在这个界线范围内，即使非法证据具备可能真实性，关联性也不得作为定案依据；三是辩护审查应坚持以非法方法收集关联范围内的全部证据干净排除原则，包括非法方法收集的数量、种类、范围的彻底排除。

6、二审人民法院的程序保障

最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第一百零三条规定：“具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的相关规定作出处理：（一）第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案依据的；（二）人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性调查结论，提出抗诉、上诉的；（三）当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束时才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。”符合第一条第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查的应具备同时两个合取条件，即一审提出申请，应当进入审查而没有审查的，没有审查的证据作为了定案的依据，二审法院应当进入程序进行审查；第二条属于人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代表人不服一审法院调查结论，提出抗诉、上诉进入二审程序的，二审法院在庭审程序中应安排针对上诉、抗诉理由进行再行法庭调查，对是否构成非法方法收集证据以及非法证据排除是否成立，独立再次作出调查结论为非法证据审查的终审结论。当事人对终审调查结论仍然不服的，可以通过申诉进入审判监督程序继续提出申请，在申诉程序中要求对非法方法收集证据请求排除的调查。人民法院还可以决定再次进入法庭调查，作出调查结论。

四、瑕疵证据的辩护审查原则

1、一般刑事证据辩护审查原则

最高人民法院《关于适用刑事诉讼法解释》第六十一条规定“认定案件事实，必须以证据为依据。”第六十二条规定：“审判人员应当依照法定程序收集、审查、核实、认定证据。”第六十三条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。”第六十五条规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子证据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭审查属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案依据。根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。”在刑事诉讼活动中，收集、整理和固定刑事证据材料，其司法行为的目的就是为了揭示和证明犯罪事实的发生和成立，刑事证据的证明作用不仅限于证明犯罪行为的成立，同时还包括对犯罪行为如何适用刑罚处罚的证明，即定罪证明和量刑证明，定罪证明主要是罪和非罪，此罪与彼罪，一罪还是数罪的证明。量刑证明包括从重、加重量刑情节或者具有从轻、减轻或者免除处罚的证明。因此，刑事证据的证明功效最终体现为司法机关的采信使用证明功效，或者说刑事证据要实然作为定罪量刑的裁量依据，还必须具备下列固有属性：一是实体审查的固有属性，主要表现为证据的收集来源的合法性、真实性和待证事实的关联性；二是程序审查的固有属性，主要表现为必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序；三是对非法证据的排除应进入专项审查程序，经人民法院庭前会议或者当庭调查后作出认定；四是行政机关在执法和查办案件过程中收集的证据材料，必须通过刑事诉讼中的法院再次当庭查证属实，才能作为定案的依据。查证属实的内容必须具备形式和内容的合法性为前提。综上，不具备或者不完全具备上述固有属性的，辩护审查均可建立因证据的瑕疵或者证据不充分不能作为定案依据的结论。

2、物证、书证的辩护审查原则

物证是指与案件事实有关联的或者与犯罪有关所形成的物化证据材料。如与犯罪相关的血迹、体液、毛发、指纹等生物样本、痕迹物品，包括犯罪使用的工具、器械、设备、武器以及财产犯罪侵犯的具体钱物。书证是指能够证明案件事实所形成的书面证明材料。书证可以分为原件和复制件。对物证、书证的辩护审查，应注意出现下列情形之一的，不得作为定案依据：一是必须坚持原物、原件定案原则，或者复制物、复制件有效比较认定原则。辩护人应特别注意的是“有效比较”认定原则必须是两人以上办案人员制作并应记录制作过程以及原物原件存放何处的文字说明和制作人的签名，否则复制物、复制件不得作为定案依据；二是原物不便搬运的，可以拍摄、制作足以反映原物、原件外形和内容特征的照片、录像，但不能足以反映外形和内容特征的，不得作为定案依据；三是取得书证确有困难，可以使用副本、复制件，但如果没有比较认定或其他印证的，不能单独作为证据使用。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，不得作为定案依据；四是物证、书证提取违反法定程序或者未经法庭查证属实的，也不得作为定案依据；五是在勘验、检查，搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的依据；六是物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案依据。

3、言词证据的辩护审查原则

言词证据主要是指在刑事诉讼活动中，犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人对证明案件事实作出的供述、说明或者陈述形成的口碑证明材料。对言词证据的辩护审查，也应把握以下几个环节：一是言词证据人证明内容是否直接感知，出证人的年龄、感知判断、记忆和表述能力，以及出证内容是否符合当时背景及自然客观条件，出证人与证明对象是否具有利害或者利益关系等，上述情形出现任何瑕疵或者相矛盾，不能作为定案依据；二是询问笔录的一般要素构成，如对询问笔录场所，是否单独询问制作，修改或者增添是否符合法律规定，询问的起止时间，首次询问是否告知了作证有关权利、义务及法律责任，以及证人对笔录的核对、修改及签字认可。实践中有的办案人员制作好笔录，或者片面记载，按需要笔录，虽然证人也签字画押，或者出于某种利害关系作出的歪曲有利或者不利的言词证据等这些形成的询问笔录实质也应归属于严重瑕疵的证明材料，均不得作为定案依据；三是询问未成年人，应当通知其法定代理人及相关人员到场，否则询问笔录不得作为证据使用。醉酒、中毒、麻醉等控制辨别能力明显减弱提供的证言，也不得作为证据使用。猜测性、或然性、推断性或者评论性作出的证言，也不得作为证据使用；四是询问聋、哑人应提供通晓聋、哑人手势的翻译人员，询问不通晓语言证人应当提供翻译人，上述未提供的，不得作为证据使用；五是对被害人的陈述要防止不利于被告人的夸大或者加重处罚的陈述，另外特别对人身财产损害赔偿的事实和诉求的陈述，应当坚持因果范围原则，客观真实原则和符合法律法规原则；六是应强调把握被告人供述和辩解，实践中发现有数量较多的被告人心理企图到起诉或者法庭审理中作“真实”供述，辩护原则应坚持对性质的辩解与翻供性质区别，在法庭上真实供述案件事实形成的推翻原供述的，应以真实供述定案原则，不得将其混淆定性翻供从重处罚。

4、鉴定意见的辩护审查原则

鉴定意见是指在刑事诉讼活动中，司法机关为了证明犯罪事实情节，聘请或者自行针对某些专门性问题作出的证明材料。鉴定意见应作为刑事证据一般应具备鉴定机构和鉴定人员的法定资质，鉴定程序合法，鉴定意见的明确性并与证明事实的关联性，鉴定意见机构和鉴定人员的盖章签名。哪些鉴定意见不能作为证据使用，哪些不能作为定案依据，实践中常有表现的辩护审查应重点把握：一是鉴定机构、委托程序、鉴定人员等资质均具备，但鉴定人与鉴定机构并不同一，即鉴定人登记从业并没在同一机构，又缺乏转委托手续的，或者为了凑鉴定人员数量，将不具有专业知识鉴定人员匹配鉴定的，这类形成的鉴定意见不得作为刑事证据使用；二是鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议，如果程序上未征求当事人对鉴定意见或者无征求记载的鉴定意见，因程序违法不得作为定案证据；三是人民法院通知鉴定人出庭质证而拒不出庭的，该鉴定意见不得作为定案证据；四是司法机关指派、聘请有专门知识的人进行的检查、检验报告、鉴定意见只能作为定罪量刑的参考，人民法院通知出庭作证拒不出庭的，不得作为定罪量刑的参考。

5、勘验笔录的辩护审查原则

勘验笔录包括对现场勘查材料、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查。上述笔录的要求应具备参与人员、时间地点，实验假设依据、条件，包括参与人员、见证人签字或盖章，补充复勘或者检查的理由、过程及结果比对结论。下列情形不得作为证据或者定案依据：一是笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的，不得作为定案依据；二是对辨认笔录辨认不是在侦查人员主持下进行的，辨认前使辨认人见到辨认对象的，辨认活动没个别进行的，辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的，辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的等，上述任何情形出现形成的辨认笔录，不得作为定案依据；三是侦查实验的过程、方法以及笔录制作的规范，特别注意侦查实验的条件与拟证明对象的条件有明显差异，实验结果等丧失科学证明对比可能的，或者明显类同参考无价值的所形成的实验笔录不得作为定案依据。

6、视听资料、电子证据的辩护审查原则

视听资料、电子证据作为证明和揭示犯罪行为、手段、方法越显普遍和重要，注意重视视听资料和电子数据的证据收集，是顺应特别高科技犯罪特点，也是现代侦查破案的一项重要手段。视听资料、电子数据作为刑事证据纳入刑事诉讼轨道，其作为定罪量刑的证据材料，一般也应具有收集的来源程序的合法性，资料和数据的真实性以及与证明对象的关联性，并具有经法庭查证属实才能作为证据使用。辩护思维审查主要围绕：一是资料和数据是原件还是复制件，原件应附有持有人的说明并签字，复制件应载明复制的出处、过程以及两人复制人的签字或者说明，是否剪辑、增减、删改等情形，否则不能作为刑事证据使用；二是经法庭质证，无法确认视听资料、电子数据真伪的，也不得作为定案依据；三是对视听资料、电子数据制作、取得时间、地点、方式等有疑点的，又不能提供必要证明或者作出合理解释的，也不能作为定罪量刑的依据。

7、证据的综合辩护审查原则

一个案件的证据综合审查判断是对证据的结构体系架构成立与否的判断，属于演绎概括归纳思维过程，辩护思维侧重应注意：一是基本结构证据的覆盖是否成立，即整体环节的证据，如构成犯罪的主体、身份职业、责任能力和年龄能力，实施犯罪基本事实发生、情节、后果、犯意、目的以及量刑情节的证据是否有环节脱节的情形，上述结构证据系统出现任何环节的证据材料或者不充足情况，均可以或者可能导致定罪或者量刑的性质瑕疵，辩护均可建立指控命题不成立的辩护命题；二是各环节之间以及环节与整体之间要形成封闭式证明关联体系，形成的证明锁链不得有任何脱节，无论出现环节脱节或者环节与整体的脱节，均会出现证明体系的解体，或者因不能确实充分形成指控证明体系解体，使案件性质存疑；三是综合证明体系的证明逻辑结论必须绝对唯一，未排除任何环节的存疑可能均属于指控证明不周延，这样形成的指控证明架构体系均处于解体状态，不得作为定案依据；四是综合判断证据的前提是证据环节的细胞和单个证据材料的绝对健康合格，出现任何瑕疵或者甚至非法证据，都将可能导致综合证明体系的解体。

8、死刑证据审查的辩护原则

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2010年7月1日施行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称：两院三部《死刑证据规定》），为依法、公正、准确、慎重办理死刑案件，惩办犯罪，保障人权对死刑案件证据构成和审查作了系统规范。不仅形成刑事诉讼活动中指控和认定犯罪和判处死刑的证据要求，同时也为辩护思维提供了不适用死刑的证据审查依据。我国现行刑法保留了死刑制度，包括死刑立即执行和死刑缓期执行。对死刑的适用特别对死刑立即执行，现行刑法的总体原则是慎用和严格适用死刑原则，从立法上逐渐减少死刑罪名，顺应死刑刑罚的现代国际趋势，遵循刑罚的科学本质，正如毛泽东早期著名的辩证论断“杀人不像割韭菜，人头砍了是长不出来的”。为了贯彻上述原则和现代国际立法逐渐取消死刑适用原则，最高人民法院专门出台了对死刑证据审查的强化规范和要求，以贯彻慎用死刑和死刑案件的质量保障。死刑证据的审查除应严格一般证据形成审查原则外，作为辩护思维审查，还应注意以下环节的把握：一是被告人自首、坦白、特别自首成立方面的证据审查，如嫌疑人到案时间、方式的证据审查，只要具备主动自愿性的到案，非典型“主动到案”即可成立，如实供述的证据审查是指基本或者主要犯罪事实如实供述即自首便成立。又如贪污、受贿案件，嫌疑人只要在提起公诉前如实交待的证据成立，特殊法定自首也便成立，审查固定有利于被告人法定或酌定的从轻、减轻、免除处罚的证据材料；二是注意对立功构成方面证据审查。刑法规定的立功构成的从轻、减轻或者免除处罚原则属于法定从宽处罚情节，立功分为一般立功和重大立功构成。证据审查中发现有立功线索，但“报而不理的”或者“理而未果的”或者“已经查实的但证据材料不齐备的”，辩护人均可向法庭提出负有调查的单位或者部门，依法查证或者提供、补齐相关证明材料，以保证符合立功或者重大立功性质成立的证据形成；三是要注意审查不适用死刑对象的证据情形，如刑法规定的“未年满18周岁的人犯罪”以及“年满75周岁的人”不适用死刑年龄的证据审查，可以考量依据户籍证明、出生证明、人口普查登记证明以及无利害关系的证言证明等材料，这些证据材料出现任何矛盾或者存疑，均不能作为认定“犯罪时已满18周岁”或者证明“审判时已满75周岁的人”的年龄证明构成，对“审判时已满75周岁的人”如果适用死刑，必须审查“特别残忍手段”的证明成立，否则也应建立不适用死刑的辩护原则；四是对审判时怀孕妇女不适用死刑的证据审查，包括在整个刑事诉讼各个环节中至审判时，还包括自然流产、人工流产后移送起诉、审判期间的怀孕妇女均不得适用死刑，包括死刑缓期执行的证据审查，特别要注意无论怀孕的合法与非法，无论在取保期间，甚至脱逃期间的怀孕证据的成立，均不得适用死刑；五是对适用死刑的情节性质构成的证据审查，这里讲的“情节性质”主要表现为“情节后果特别严重”、“手段特别残忍”或者“使国家和人民利益遭受特别重大损失”等情形性质构成证明，这类证据审查一般应具备对物质后果审查应坚持直接损失证明范围原则，间接损失证据证明应当排除；其次应注意审查证据关联因果原则，即行为与特别严重后果的刑法因果关联，统一建立条件关联、多因一果关联证据的排除适用；六是性质构成法定要素的证明审查，如贪污罪可以适用死刑的前提立法性质是“使国家和人民利益遭受特别重大损失”，其立法性质构成要素有二，首先“国家和人民利益”证据证明反映“非国家和人民利益”的损失对象就属于证据证明不能，另外“特别重大损失”的证据证明环节，“特别重大”认定的依据证明，物质或包括非物质损失的“特别重大”认定标准证明，这些均属于适用死刑“性质构成审查”，否则，也应建立证据不足导致性质构成存疑的辩护原则；七是“不必立即执行”的死刑缓期二年执行的辩护原则。对判处死刑必须立即执行的是指对应当判处死刑立即执行的罪犯，由于其具有法定或者酌定从轻、减轻或者免除情节的，如具有立功、自首、如实供述罪行、真诚认罪悔罪的，或者避免、减少损害结果发生等情节证明的辩护应建立死刑缓期执行的辩护原则。死刑缓期执行根据《刑法修正案（九）》将死刑缓期执行修增了“终身监禁的死刑缓期执行”，这个刑罚制度只适用于贪污受贿二罪名中贪污、受贿“数额特别巨大的”，即300万元以上的，同时具备致使国家和人民利益遭受特别重大损失的等四个“特别”条件的，判处死刑立即执行量刑处罚显重，判处死刑缓期执行量刑显轻的贪污、受贿犯罪分子专项使用的刑罚制度。辩护审查应特别注意适用终身监禁刑罚制度的前提是死刑宣告刑成立前提下的变通刑罚制度，具有进一步精化了裁量刑罚罪行相当的科学原则，但其他保留了死刑的罪名和犯罪被判处死缓的不得适用终身监禁刑罚制度。因此辩护审查的核心是对贪污、受贿犯罪被依法判处死缓二年执行“仍然显轻”的处罚构成，即根据“犯罪情节等情况”构成的，同时“双判”的证据成立，否则不得适用“双判”刑罚。

结语

总之，确保刑事案件质量前提首先应做到开明合法的程序保障，而程序的合法公正又是现代文明执法的公平正义保障，归根到底，司法公正的基石和精髓关键还在于科学严谨的刑事证据制度的不断完善和建立，关键还在于严明执法的司法队伍以及偿罚分明的监督制度。

《中国当代优秀律师》范庆平

范庆平 律师

范庆平，律师执业证号：15101198410128000，国家一级律师，现任四川蜀锦江律师事务所主任，西南政法大学本科毕业，法学学士，中国政法大学刑法学博士。

1981年恢复律师制度，在云南省经济律师事务所从事兼职律师工作;1986年参加全国首届律师资格考试获得律师资格。曾在四川省经济律师事务所任兼职律师；1993调往成都锦江律师事务所从事专职律师工作并任事务所主任;2005年-2009年留学海外，具有双语服务能力，可处理各类诉讼和仲裁，并熟练掌握国际、国内相关法律法规，擅长房地产、证券、基金、金融、国际贸易等民商事专业知识。

曾在云南省公安专科学校任教，云南省公安厅研究室工作，西南民族学院法律系任教(任基础课教研室主任)。1987年评为法学讲师、三级律师，2002年被评为二级律师，现为国家一级律师。系成都市一、二、三届律师协会常务理事，四川省律师协会惩戒委员会主任等。

1984年在云南人民出版社出版专著《刑事案件与逻辑推理》，获四川社科三等奖;1986年参加由四川人民出版社出版《法学词典》的行政及诉讼部分(8万字)编写工作;1985年参加公安部《当代中国公安》中《云南反毒品斗争纲要》和《云南反匪特斗争纲要》的编写。先后在《中国法学》、《法学评论》、《法制报》、《四川日报》等各类刊物发表过上百万字专业论文。

曾代理主要刑事案件

1.代理四川省省直工会主席何本政受贿案，一审死刑，二审代理改死缓;2.代理重庆政府驻港窗口渝丰公司非法炒卖外汇、黄金亏损1700万美元、魏文烈玩忽职守案，该案通过大量阐明涉外行政、民事、经济、审计、财会以及涉外取证等方面法律问题，历经两年的工作，最后报最高法院宣告无罪;3.代理广安县委书记罗国新受贿、诬告陷害案，经辩护代理，仅认定诬告陷害罪;4.代理攀枝花市公安局长姜忠成受贿案，一审判处8年有期徒刑，二审代理改判为有期徒刑4年;5.代理原四川省交通厅副厅长郑道访受贿案死刑复核，最高人民法院裁定死刑立即执行改为死刑缓期二年执行;6.代理澳星公路集团公司涉嫌从德国、新加波走私2000余万元设备走私案;7.代理双流罗天富房地产公司非法集资1亿多元处理案;8.代理四川省房产交易中心和省物业管理公司非法集资3亿多元刑事诈骗案;9.代理建设银行二支行科大营业部非法集资1亿多元行贿案;10.代理工商银行琴台支行体外循环1亿多造成损失，追究行长玩忽职守案；11.代理成都钢管集团财务总工王觉发受贿案；12.代理成都市路桥工程股份有限公司原董事长郑渝力行贿6000余万元给海南省原副省长谭力案；13.代理乐山市原副市长李玉书受贿案14.代理成都市建委原副主任袁峰受贿案；15.代理成都市规划局原总工程师杜伟光受贿案；16.代理成都市武侯区规划原局长伍灵受贿案；17.代理成都市规划档案馆原馆长邓绍杰受贿案；18.代理武侯区建设局原副局长白川受贿案；19.代理成都市双流县原县委书记高志坚6000余万受贿案；20.代理成都市原温江区区委书记谢超6000余万受贿案；21.代理中石化四川销售分公司原党委书记肖崇昆被指控1.2亿元受贿案。

曾代理主要民事案件

1.代理新华社解放军分社记者杨为民与刘晓庆名誉侵权案;2.代理四川省农行国际信贷部与广州长城公司、香港宏业公司跟单信用证纠纷案;3.代理中国轻工业集团四川分公司与四川省农行国际信贷部外汇借贷纠纷案;4.代理成都金通信托处理与中国文化集团总公司借贷纠纷案;5.代理四川省融信投资公司与岷江电力股份有限公司(上市公司)、美联投资公司(外资企业)在美国买壳上市案，涉案标的40000万美元;6.代理四川省轻工研究院与香港公司合资6000余万纠纷案;7.代理四川省农行锦江支行违规代理企业发行企业债券案(标的一亿多元);8.代理四川省军区后勤部经济纠纷案(涉案标的2000余万元);9.代理成都军区后勤部金河宾馆因执行与法院冲突协调处理案;10.代理成都无缝钢管集团在大亚湾投资购买土地纠纷案;11.代理西藏合邦公司与成都国资公司收购信达股份案。

法律顾问

曾担任成都军区后勤部企业局、四川省军区后勤部、锦江区人民政府、锦江宾馆、岷山饭店、金河宾馆、西藏饭店、中国商业集团、华西医科大学、成都市无缝钢管厂、成都金通公司、成都市路桥工程股份有限公司、四川省信托投资集团、澳大利亚港峰集团、四川省农业银行、中国银行金牛支行、四川省矿业有限公司等单位法律顾问。

核心论文期刊：

1.关于传授犯罪方法罪的几个问题 《西南民族大学学报:人文社会科学版》；2.试论刑事证据的主客观统一性《西南民族学院学报:社会科学版》；3.《中华人民共和国治安处罚条例》是我国一部重要的行政法规 《西南民族学院学报：哲学社会科学版》；4.刑事诉讼中的三段论推理 《西南民族学院学报:社会科学版》；5.另外还先后在《中国法学》、《法学评论》、《法制报》、《四川日报》、《四川律师》等各类刊物发表过上百万字专业论文，如试论无罪辩护的刑事思维规律、试论非法证据的立法现状及评述、贪污贿赂死刑变量执行辩护成立的一般逻辑规则、赌博形式收受贿赂的辩护思维领域等。

著作：

1.《刑事案件与逻辑推理》 云南人民出版社2.伍柳春教授主编《法学词典》（其中参与编写行政法、诉讼法、经济法约8万余字）  四川人民出版社