民事诉讼中举证责任转移法律适用研究——北京尚勤律师事务所刘尚发

摘要：在我国民事诉讼理论界和司法实务中，对于举证责任是否可以转移，以及举证责任转移的触发条件一直争论不休。本文拟从司法实务角度，从狭义上对举证责任转移存在的理论基础以及触发机制进行探讨，以期抛砖引玉，促进举证责任理论及实践的进一步完善。

关键字：举证责任，举证责任的转移

举证责任分配问题一直是民事诉讼法学界研讨的核心课题之一,也是我国民事理论界近年来的研究热点。而其中对于举证责任的转移问题，理论界的研究可谓是泾渭分明，举证责任的可转移理论和不可转移理论各持一词、互不相让，从而导致了司法实践中举证责任转移裁判的混乱和高度不统一。

一、举证责任转移在理论界的争论

（一）举证责任可以转移说

举证责任可转移说认为，在民事诉讼程序进行中，举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担。相反，举证责任是可以转换的。举证责任既可能从原告方转移到被告方，也可能从被告方转移到原告方。在一般情况下，当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以证明，就可以不再举证。另一方当事人如果否认这种主张，就应当提出证据加以证明。至此，举证责任已经发生了转移[柴发邦中国民事诉讼法（M）．北京：中国人民公安大学出版社，1992．337．

该观点认为，在民事诉讼中，举证责任可以在权利主张人与权利被主张人之间自由转移，在权利主张人初步举证权利主张成就后，举证责任转移至被主张人，被主张人需要对权利主张不成立进行举证，在被主张人举证不能的情形之下，权利被主张人将承担不利的举证后果。该观点对于查明案件事实有一定的促进作用，但往往由于举证各方举证均不充分，举证责任不断从一方当事人转移至另一方当事人，从而造成举证责任的混乱，使诉讼陷入僵局。

（二）举证责任不可转移说

举证责任不可转移说认为，依据“谁主张，谁举证”的原则，权利主张人需要对权利主张成就承担完全的举证责任，在权利主张人举证不充分的情况下，被主张人没有义务对利权主张不成立承担任何举证责任，在权利主张人举证不能的情况下，需要承担不利的诉讼后果。它包括以下几种层次的含义：第一，当事人对自己所主张的事实，应当提供证据；第二，当事人所提供的证据，应当能够证明其主张具有真实性；第三，当事人所主张的事实于最后仍处于真伪不明状态时，必然承受对其不利的裁判[ 邹雄，对民事诉讼举证责任若干问题的思考，西南政法大学学报，2004，53]。主张该观点的学者认为，“举证责任转移理论”必然导致双方当事人间举证责任分配不清。举证责任可以转移，即意味着原告负有举证责任，被告也负有举证责任[邹雄，对民事诉讼举证责任若干问题的思考，西南政法大学学报，2004，53]。这就会造成在证据证明事实不明朗的情况下，使法官难以确定到底是哪一方当事人举证不能，从而作出符合法律规定的判断，造成司法认定的混乱。

笔者认为，“谁主张，谁举证”的原则是我国民事诉讼中举证责任分配的一般原则。我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”民事诉讼法设定举证责任制度的目的，就是为了在诉讼发生某事实处于真伪不明的状态时，法官可依据既定的举证责任负担原则，判决担负举证责任的一方当事人败诉，从而终结诉讼。但需要注意的是，在诉讼上，由于推定的适用、举证妨碍行为的存在以及法官基于公平正义等实质性标准的考量，客观举证责任在当事人间发生转移的情形也是存在的[ 程春华，举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移，现代法学，2008，第30卷，第2期，100]。例如：在过错推定的情形之下，只要受害人能证明侵害行为与损害事实之间的因果关系即完成举证责任，举证责任转移，只有侵害人举证证明其行为没有过错，才能免除其法律责任。又如《民事诉讼法》108条在举证责任人举证，确信待证事实的存在具有高度可能性的情形下，对方当事人具有反驳举证责任，在反驳举证不能的情况下，可以认定待证事实。这也是举证责任转移在我国司法实务中的具体体现。笔者认为，在司法实践中，应当以“谁主张，谁举证”为分配举证责任的基本原则，但仍应当依据法律规定以及案件事实，依据公平正义、诚实信用的原则，结合当事人的举证能力，恰当启动举证责任转移，努力实际程序正义，实体公平。

二、现行法律及司法解释中关于举证责任的特别规定及分析

（一）举证责任倒置

举证责任倒置是指法律直接规定的侵权诉讼案件中，由侵权人负责举证，证明与损害结果之间不存在因果关系或受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任，或者法律直接规定的特别领域中由指定方承担举证责任的情形。举证责任倒置属于法律规定的“谁主张，谁举证”的例外。

1、过错推定原则适用情形下的举证责任倒置

过错推定责任仍以过错作为承担责任的基础，因而它不是一项独立的归责原则，而只是过错责任原则的一种特殊形式。过错责任原则一般实行“谁主张、谁举证”的原则，但在过错推定责任的情况下，对过错的认定则实行举证责任倒置原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条明确规定了8种侵权之诉适用举证责任倒置，具体包括：(1)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼；(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼；(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼；(6)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼；(7)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼；(8)因医疗行为引起的侵权诉讼。

2、保护弱势群体情形下的举证责任倒置

保护弱势群体情形下的举证责任倒置是指在民事诉讼中，由于诉讼双方地位及实力差距巨大，法律出于保护弱势群体，维护社会稳定的需要而由法律或司法解释规定的举证责任倒置的情形，如，劳动争议案件实行证明责任的倒置。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条，第六条　在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

（二）举证妨碍情形下的事实推定

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。而作为对该规定的引申，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）》第二条规定“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立”。上述规定确立了举证妨碍情形下的事实推定原则。从理论上说，举证妨碍系指没有举证负担的一方当事人，因故意、过失行为，对诉讼中的证据拒不提供、隐匿、销毁、毁损，致双方当事人就有争议的待证事实，无据可查，无证可用，因而形成待证事实真实不明情形下，该方当事人所应承担的法律后果[马永涛，王晓萍，举证妨碍法则理论与实务，人民司法，2004/4]。这里所称当事人的行为既包括积极的行为，如将有关证据隐匿、销毁或毁损，也包括消极的行为，如拒不向法院提供有关证据材料以及能够实际证明案件事实却拒绝证明的情节。。举证妨碍的最直接法律救济应是力求排除妨碍、恢复原状。妨碍排除后，被妨碍证据如能顺利调取，则以该证据作为认定事实的基础予以审查[ 马永涛，王晓萍，举证妨碍法则理论与实务，人民司法，2004/4]。但在司法实践中，由于部分证据一方当事人有权不出具，或者该证据已被完全破坏、不可恢复，也即妨碍不可能排除的情况下，允许法官在该事实的认定上降低证明标准，推定举证责任方主张的事实成立，在另一方不能出具相反的证据足以推翻该推定的情况下，即可认定该推定事实为真实。妨碍举证情形下的事实推定法则与举证责任转移不同，事实推定法则强调在某种情形不能出现时，事实认定上的结果，而举证责任转移强调的是，在案件基本事实不能查明的情况下，在具备一定条件时，举证方法变化。事实推定法则强调的是结果，举证责任转移强调的是过程。

（三）举证责任转移

举证责任转移是指在民事诉讼中，承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后，相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任，以及不承担举证责任的当事人否认经本证证明的待证事实而提供反证后，承担证明责任的当事人为了使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证不发生动摇所承担的提供证据责任。[李可．举证责任研究——法理的视角（M）．贵阳：贵州人民出版社，2004：262．]。《民事诉讼法司法解释》第108条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”在司法实践中，当举证义务人举证待证的事实存在高度可能性时，裁判者可以启动举证责任转移，由另一方当事人出示反驳待证事实不存在的证据，在其无举证或举证不能的情况下，可以认定待证事实存在。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”由此，举证责任转移必须以举证责任分配为前提，法律对举证责任承担有明确规定的，人民法院应当按照法律规定确定举证责任承担。当法律对举证责任承担无明确规定时，举证责任按下列原则进行承担：主张某种权利或法律关系存在的当事人，应当对产生该权利或法律关系的要件事实承担举证责任；主张某种既存的权利或法律关系变更、消灭或者受到妨害的当事人，应当对该权利或者法律关系变更、消灭或者受到妨害的要件事实承担举证责任；否认某种权利或者法律关系产生、变更或者消灭的当事人，应对阻碍该权利或者法律关系产生、变更或者消灭的要件事实承担举证责任；当依前列方法仍不能确定举证责任承担或者这样确定举证责任承担将显失公平时，人民法院应当根据公平原则，综合当事人的举证能力、举证的难易程度等因素确定举证责任的承担[谢阿桑，从“送货单”争议谈举证责任转移在审判实践中的运用，人民司法，2003/12 ]。

三、举证责任转移之司法适用

（一）举证责任转移之启动原则

第一，公平正义原则。在举证责任转移的情形之下，虽然一方当事人的举证已经达到了“高度可能性”，但尚没有达到“足以”的程度，在此种情形之下，裁判者可以按举证不能直接裁判该方当事人败诉。但，裁判者应当综合考虑公平正义原则以及举证妨碍的存在，积极启动举证责任转移。

第二，诚实信用原则。诚实信用原则不仅包括双方当事人的诉讼行为，同时也包括法官裁量标准。举证责任转移的过程中，法官的自由裁量处于中心位置，双方当事人主张是否成立，证据是否达到了“高度可能性”均由法官予以裁量。这就要求法官在启动举证责任转移的过程中，向双方当事人说明举证责任分配的原因和依据，必要时，应当行使释明权，向当事人提示诉讼风险。

第三，当事人举证能力。毫无疑问，举证责任的配置应当有利于真实地再现有争议的案件事实，而不是为此设置障碍。因此，在分配举证责任时，我们不得不考量当事人与证据的远近、获取证据的可能性以及举证的难易等。综合考察当事人的举证能力以分配举证责任，这也是程序正义的题中之义[ 程春华，洪秀娟，论民事诉讼举证责任转移的正当性及其制度构成，法律适用，2008/1]。

（二）举证责任转移启动之先决条件

举证责任的转移启动仍发生在“谁主张，谁举证”的法律框架内，它不同于举证责任倒置法律强制规定的启动方式，也不同于举证妨碍情形下的直接推定事实成立或者不成立。笔者认为，在司法实践中，举证责任转移的启动必须同时具备显失公平的先决条件。

案件事实仍然真伪不明，以证据不足裁判主张权利一方当事人败诉显失公平是启动举证责任转移的先决条件。在“谁主张，谁举证”的法律框架内，主张权利一方当事人出示相关证据证明其主张的事实成立，但该方当事人出具的相关证据虽然充分仍不“足以”实现证明目的。在主张权利一方当事人举证不“足以”实现证明目的的情形下，法官应当可以以举证不能，裁判其承担不利的法律后果。但在某些个别的案件中，法官经过自由心证，在公平正义，诚实信用原则的指导下，认为，主张权利一方举证虽不“足以”实现证明目的，但结合已经出示的证据，径自判令其败诉是显失公平的。 因此，举证责任转移制度的适用仅能发生在依据法定证明责任分配裁判将导致显失公平的情形之下，这为法官行使启动自由裁量权划定了一个界限，限制了法官启动举证责任转移的随意性。 

（三）举证责任转移启动之证明标准

依据《民事诉讼法》第108条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性”是触发举证责任转移的必要条件。诉讼程序之质证过程，从主张权利的当事人首先承担了主张责任，针对其请求的原因事实提出主张。紧接着，当事人应当围绕其主张提供相应的证据。但是仅仅提供证据并不必然导致举证责任的转移，只有当主张权利的当事人提出充分的证据时，达到了“人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性”标准，才可以触发启动举证责任的转移，否则，当事人只能承担败诉的不利后果。

“人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性”标准的理解应当为：即如果对方当事人不能提出所驳证据的话，那么，法官将对主张权利当事人主张的事实予以认定，对方当事人将承担不利的法律后果。在此种情形下，法官应当以职权或以一方当事人的申请触发举证责任转移，向另一方当事人释明其应当对主张权利当事人的主张举证反驳，在其放弃举证或举证不充分的情形之下，其将承担不利的法律后果。而如果另一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

（四）法官在举证责任转移时的释明义务

举证责任转移关系到当事人诉讼的成败，而举证责任转移实际是法官进行举证责任再分配的过程。因此，在一方当事人举证已经达到“高度可能性”的情形之下 ，法官应当向另一方当事人释明其举证责任及举证不能的法律后果。当事人依据“谁主张，谁举证”不服法官所作的举证责任转移的释明不能作为拒绝提供证据的借口，在对方当事人不出具相关证据或出具相关证据不能实现证明目的的情况下，当官可以认定“高度可能性”为事实，从而由对方当事人承担不利的法律后果。

法官在向对方当事人释明举证责任转移的法律情形时，应当重点说明，一方当事人举证已经达到了“高度可能性”，对方当事人应当举证推翻也种“高度可能性”，如对方当事人拒绝出具相关证据或出具的相关证据不能实现释明的证据目的时，“高度可能性”将被认定为既定事实，对方当事人将承担不利的法律后果。

结语

举证责任转移的启动是法官在承办具体案件过程中自由裁量的结果，“显失公司”及“高度可能性”都依赖于法官的主观认识，恰当的启动举证责任转移有利于查明案件事实，作出公正准确的裁判，不恰当的启动举证责任转移则可以导致举证责任混乱，使诉讼程序陷入僵局。举证责任转移从总体上来说，其属于一种“解题方法”，具有高度的灵活性，这种要求裁判者在“解题”过程中审慎的使用，尤其在要件事实认定的过程中，要谨慎的启动举证责任转移，以最大限度的保障民事诉讼中最基本的定性正确。