“云南许霆”何鹏案
陈维镖 律师
曾几何时，许霆案轰动朝野，国人尽知。许霆话题尚未淡出，又一桩类似的案例又在云南隆重上演。然而，与许霆命运大相径庭的是，新版当事人何鹏，刑期不是5年，而是无期。类同的事件，何以有如此不同的判决？何鹏的代理律师陈维镖，经过艰苦细致的工作，终于将何鹏的无期徒刑改为有期徒刑8年6个月。虽然，与陈维镖律师“不当得利”辩护论点尚存距离，但人们还是从中国看到中国法治进步的艰难与伟大。
【案情介绍】
家住云南省曲靖市陆良县的何鹏，就读于原云南公安高等专科学校，于2001年3月2日、3日两天，用家里为其办理的农行存储卡，在多台ATM取款机上，分200多次，共取款429700元，同年3月5日，陆良县公安局找到何鹏，何鹏积极退回了全部现金，但还是被陆良县公安局以涉嫌信用卡诈骗罪拘留，经审查后，是银行电脑系统出现故障，不构成信用卡诈骗罪，何鹏于3月12日被释放。同年4月6日，陆良县检察院又以涉嫌盗窃罪批捕，并于2001年5月23日移送曲靖市检察院审查起诉。2002年3月19日曲靖市检察院向曲靖市中级人民法院提起公诉，市中级法院于4月9日开庭审理，未当庭宣判，后于7月2日以盗窃罪判处何鹏无期徒刑。8月27日将判决书送达何鹏，何鹏不服提起上诉，高院驳回上诉，维持原判。服刑期间，何鹏认为其行为不构成犯罪，并且法院对其量刑过重，多次向原审人民法院和最高人民法院提出申诉。
【争论焦点】
一、本案中司法机关查明的事实是否清楚？
二、如何理解和认定何鹏的行为的法律性质？
三、本案中对何鹏的量刑是否适当？
【律师辩护】
为准确评价何鹏盗窃一案行为的法律性质，依法保障其合法权利，2008年5月24日，申诉人何鹏聘请的陈维镖律师特委托北京师范大学刑事法律科学研究院疑难问题研究咨询委员会对本案所涉及的一些法律疑难问题进行论证。参加研讨和论证的专家有：高铭暄、赵秉志、周道鸾教授。请求专家论证的主要问题是：1、本案中司法机关查明的事实是否清楚？2、如何理解和认定何鹏的行为的法律性质？3、本案中对何鹏的量刑是否适当？
与会法律专家提供了如下法律意见：
（一）司法机关查明和认定的事实不清，证据不足
与会专家一致认为：原一、二审法院的判决和裁定所载明的证据表明，其认定何鹏查询农行存储卡时“显示无余额”的事实不清，并且没有准确说明银行计算机系统存在何种故障。
（二）关于何鹏在本案中行为的法律性质
1、周道鸾教授认为何鹏的行为构成盗窃罪。
2、高铭暄教授和赵秉志教授认为何鹏的行为不构成盗窃罪。
3、至于本案中何鹏的行为的法律性质及其是否构成犯罪，高铭暄教授认为，本案中何鹏的行为构成侵占罪。赵秉志教授认为本案是否构成犯罪，尚需司法机关对刑法典关于侵占罪的规定作出既合乎立法原意又具有法律依据、符合社会实践的准确解释。
（三）关于本案中对何鹏的量刑是否适当
与会专家一致认为：即便何鹏构成盗窃罪，原审法院的何鹏的量刑也过重，有违刑法总则中的罪责刑相适应的基本原则。
陈维镖律师经过对案情的认真仔细的分析，查阅了大量的立法书籍和案例汇编，并听取借鉴了专家学者的意见，认为何鹏的行为按我国民法中的不当得利定性更为确切，其行为不应构成犯罪。
二、申诉代理词（节选）
首先必须澄清的事实是，何鹏从自己的存储卡中取出40多万元巨款，并非“自动柜员机丧失识别能力”的结果，形式上也没有透支，何鹏取款的每台自动柜员机都是正常的，因为何鹏的账户中已经有了数百万元的存款，柜员机“没理由”不吐钱。问题的关键是何鹏账户内的百万元存款的性质，这也是确定何鹏取款行为性质的决定性因素。原审判决认为这笔存款是因“银行电子计算机系统出现故障”造成的，意思是说这是银行误存的。既然如此，这笔存款对银行来说已经完全失控，可以认定为放错地方的遗忘物，而对于何鹏来说则实际占有并控制了这笔巨款，如同在自己的家里捡到别人的遗忘的物品。这时，何鹏可能拾金不昧立即交还主人，也可能见利忘义将物品据为己有，何鹏选择了后者。依据我国法律，这种情况属于侵占，如果“数额较大，拒不退还”则构成侵占罪。但是，将他人遗忘物非法据为己有构成侵占罪时，必须同时具备两个条件，一个是数额较大，二是拒不退还，即在治罪时必须先有所有人主动讨要的行为，否则也不能构成侵占罪。而案发后，农行并没有向何鹏讨要的行为，而直接由司法机关介入，因此何鹏的行为不构成侵占罪。当然也就更够不成盗窃罪了，一个人盗窃自己已经占有的物品，无论如何是讲不通的，何鹏输入正确的密码取款，就视为持卡人的合法交易！
因此，其行为按民法中的不当得利定性更为确切，其行为不应构成犯罪，根据我国《刑法》“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定，何鹏的行为也不应受到法律的处罚。云南两级法院以盗窃罪判处何鹏无期徒刑，认定事实和适用法律都存在错误。
（三）ATM机是否属于金融机构。
众所周知，柜员机是一个电子营业员，它和一个活的、柜台上的营业员没有本质上的区别。刑法特别条款规定的是“盗窃金融机构”，而不是“盗窃金融机构的财物”。从立法背景来看，当时的ATM机器和网络银行等新型金融设备和系统还不普及，盗窃金融机构只有两种方式，一种是穿墙破门，另一种是监守自盗，这两种情况当然应该严惩。但是当时根本没有考虑到ATM机网络银行出故障问题，那么我就要问：根据那条规定能够确定银行“ATM机网络银行就是金融机构”？现在可以确定两个问题，一是ATM机网络银行是金融机构所有的经营设备，二是当事人窃取的金额属于金融机构所有。但是设备经营设备绝不等于机构本身，就算承认ATM机网络银行能够在一定程度上代表金融机构执行任务，可算是金融机构的延伸，但是延伸绝不能完全等同于主体，比如国家使馆、领事馆和船舰具有一定的主权的延伸的特性，但是毕竟不能完全等同于国家的领土看待。
（四）金融机构监管部门应负什么样的责任？
按照我国《合同法》的有关规定，一旦存户在银行存款完成后，银行即同存户间形成了合同关系，作为金融部门的银行就有责任对存户的资金提供信用保障。何鹏在自己的存储卡中取款，他多支的40多万元巨款是银行误存的，是银行的违约行为在先，何鹏虽然有过错，也只能是道德缺失的作为，由此产生的违约责任应由金融机构承担，而不应将风险转嫁到没有过错的何鹏身上。
（五）法官应正确行使“自由裁量权”。
广州许霆案经过一审、二审，刑期由原审的无期改判为5年，云南何鹏的盗窃案法院宣判的是无期，纵观我国《刑法》的自由裁量，人们不仅要问，适用同样的法律，结果怎么会产生如此大的不同呢？司法的公信力何在？广州的许霆案，二审法院对许霆从自动取款机取款的行为任然认定为盗窃，性质没有改变，但刑期却由原来的无期改判为五年。
从本案的客观事实可以看出，何鹏案是一起典型的民事不当得利纠纷案件，但司法机关根本不考虑本案的特定情节，就以盗窃罪追究何鹏刑事责任，且重判为无期徒刑,有失公正。
【法院审判】
（一）一审判决认为：何鹏以非法占有目的，利用银行计算机系统出现故障，自动柜员机丧失识别能力之机，使用仅有人民币10元的存储卡，从自动柜员机中窃取银行人民币429700元，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大。根据刑法第264条第1项、第5条第1款的规定，判决如下：何鹏犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产。
（二）二审法院认为：上诉人何鹏无视国法，趁计算机系统出故障之机，套取巨额现金据为己有，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了使用存储卡套取巨额现金有虚假挂失的行为，其行为具有秘密窃取的性质，构成盗窃罪，且数额特别巨大，应依法惩处。裁定驳回上诉，维持原判。
（三）再审判决：“一、撤销本院【2002】云高刑终字第1397号刑事裁定和曲靖市中级人民法院（2002）曲刑初字第66号刑事判决；二、原审被告人何鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金三万元。本判决报请最高人民法院核准后生效。”
（四）最高院裁定：“核准云南省高级人民法院【2009】云高刑终字第8号对原审被告人何鹏以盗窃罪在法定刑以下判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币30000元的刑事判决。本裁定自宣告之日起发生法律效力。”
主办律师介绍：
陈维镖 律师
中国民主同盟盟员，法学博士、心理学哲学博士，云南冰鉴律师事务所主任、云南法制报法律服务中心执行主任，云南师范大学商学院客座教授，中国昭通黑颈鹤保护志愿者协会名誉主席。
自执业以来，承办了大量的诉讼及非诉讼案件，得到社会的广泛肯定和认可，现担任数十家国家机关、社会团体及企事业单位的法律顾问，多次为国家机关、企事业单位进行法制讲座，推行法治理念。2009年11月被云南省司法厅、云南省律师协会评为“云南省优秀律师”。 2010年1月，被中国社会调查所评为全国律师行业研究员，并授予“全国优秀律师行业优秀人才模范”勋章。2011年2月，被评为“云南2010年度法治新闻人物”，获奖原因是“执着良知的律师”。