惩罚何以正当
——刑罚根据重构
朱小宇/海南昌宇律师事务所
提要：为什么需要刑罚以及刑罚如何才能正当，该问题即刑罚的根据，属于刑法的根基性问题。本文对功利论和报应论进行了批判，并在此基础上建构起不同于以往折衷论或一体论的新的刑罚根据论：刑罚的目的根据是且仅是效益；刑罚的手段根据有二——公正和人道，其以绝对命令的形式制约着对刑罚效益的追求；而在刑罚的两个手段根据之间，人道又构成对公正的绝对制约。这样，在刑罚的根据中就形成了人道、公正、效益的三维结构。此即三维根据论。
关键词：理性；绝对命令；目的根据；手段根据
引言
当我们问为什么要惩罚犯罪时，人们往往会觉得这是一个简单得不能再简单的问题。稍懂法律的人就能轻而易举地得出他们的答案：刑法规定了应惩罚犯罪，而法律必须被执行，所以得惩罚犯罪。然而，当我们做进一步的追问即为什么刑法要规定惩罚犯罪以及惩罚犯罪的刑法是否必然正当、有无可能正当和如何才能正当时，问题变得复杂起来，因为我们的目光已凝聚于刑法的根基性问题：刑罚的根据。
刑罚的根据，或称刑罚的正当性、正当理由，是对为什么需要刑罚以及刑罚如何才能正当的解答。其作为刑法学的根基性问题，需要时不时被推敲、反思，以保证刑法不偏离正当的轨道，并为评价现实中的刑法是否达到应有的标准提供一个明确的尺度，进而使制刑、量刑和行刑能有一些基本原理可遵循。
诚如哈特所言：“对刑罚问题所抱的兴趣，现在已空前浓厚。而且，我还怀疑对它的公开讨论，再也没有比现在更为混乱不堪的了。”①且不说各种不同的哲学家、伦理学家、政治学家和法学家基于其各自纷纭迭出的学说所形成的功利论与报应论的世代对垒，就是在一体论已取得主流地位的今天，各种不同的一体论所展开的争论亦极为激烈。刑罚根据问题是如此复杂，注定了我们的探索将十分艰难。我们不妨从功利论开始。
一、否定：功利论的缺陷——公正何在
功利论认为刑罚凡为预防犯罪所必需即正当，其分为一般预防论与个别预防论。一般预防论主要为除康德、黑格尔外的刑事古典学派如贝卡利亚、边沁、费尔巴哈等人所主张，其认为刑罚的主要目的是预防社会上的一般人犯罪；而个别预防论主要为刑事实证学派如龙布梭罗、加罗法洛、菲利、李斯特等人所主张，其认为刑罚的主要目的是预防社会上的特定人犯罪。一般预防论又分为重刑威吓论、古典功利论和多元遏制论。个别预防论则可分为剥夺犯罪能力论、矫正论和综合论。尽管一般预防论与个别预防论由于其不同的哲学基础即自由意志论与意志决定论的对立而导致它们在功利论内部的争论丝毫不亚于功利论与报应论在外部的争论，但从方法论即二者都是从刑罚的后果去寻找刑罚的正当理由来看，一般预防论与个别预防论具有一致性。也正因为二者都认为惩罚本身没有值得追求的内在价值，刑罚的正当性在于其能预防犯罪从而具有对社会有益的工具价值，所以，一般预防论和个别预防论都可归于功利论名下。
(一)功利论有失公正的主要表现：轻罪重罚、无罪施罚
作为公正的标志的罪刑均衡原则，虽然最早由功利论者中的一般预防论者系统论述，但是，且不说后来的个别预防论者对罪刑均衡原则进行了彻底的否定，就一般预防论本身而言，亦无法完全支撑罪刑均衡原则。罪刑均衡原则要求的是刑罚的严厉性与包括客观危害和主观恶性在内的犯罪的严重性相适应，重罪重罚，轻罪轻罚。而功利论却认为，刑罚只要是为预防犯罪所必需，就是正当的。这样，便不再是罪刑均衡，而是刑需均衡。尽管在很多情况下，越严重的犯罪就需要越严厉的刑罚来预防，即是说，罪与需往往具有一致性，但这并不等于二者必然重合。例如，按照罪刑均衡原则，罪犯在受到胁迫时犯罪因其主观恶性相对较低而导致犯罪的整体的严重性相对较低，故对胁从犯的处罚应相对较轻。在胁迫严重到被胁迫人之选择行为不具备期待可能性时，则阻却责任而不应被刑罚处罚。一般预防论则可能对此采取两种不同的对策：当罪犯受到的胁迫较为严重时，由于在严重胁迫下的犯罪不具有可遏制性或可遏制性极低，故不处罚罪犯或处罚相对较轻。在这种情况下，罪与需基本重合。但是，在另一种情况下，即罪犯受到的只是一般胁迫，此时，该种犯罪具有可遏制性，但遏制的难度相对较大，故需要相对较重的刑罚来对抗胁迫。这样，对这种胁从犯的处罚便不仅不能轻于普通犯，反而应比其更重。
如果说功利论可能导致的轻罪重罚只是有悖公正的量的要求，那么，功利论可能导致的无罪施罚则是从质上对公正进行了根本的否定。功利论常受到这样的责难：当惩罚无辜者对预防犯罪有合算的效益时，惩不惩罚无辜者？这种例子在现实中并非不可能存在。如对某种极为严重的犯罪，若惩罚罪犯的亲人（严格控制范围）是为预防该类犯罪所必需，那么可不可以惩罚罪犯的亲人？
功利论者往往会答道：只有公正的刑罚才能预防犯罪。轻罪重罚和无罪施罚因有失公正和缺乏可信性而将为民众所厌恶。在民众的普遍抵触下，是难以起到预防犯罪的效果的。因此，若要起到预防犯罪的效果，必须排除不公正的刑罚。既然如此，功利论就不存在有失公正的问题了。
这一回答的前提不可靠。不公正的刑罚必然不能预防犯罪吗？公正的刑罚有可能对预防犯罪有益，但这仅是一种偶然的重合。只不过这种偶然比较常见。但即便再常见，其也永远无法产生必然联系②。事实上，惩罚罪犯的亲人，未必无益于预防犯罪。
不妨再提一问：某一罪犯实施了某种极易被潜在犯罪人模仿的罪行，而又不知该罪犯身在何处，此时，可不可宣布某一无辜者为该罪行实施者从而对他进行惩罚以威吓潜在犯罪人？当罪犯实施的犯罪激起了极大的民愤，不惩罚之则很有可能带来社会动荡，而罪犯早已不知去向时，能不能惩罚无辜者以平民愤？
对此，功利论者的回答往往是：从短期来看，惩罚无辜者可能有益于预防犯罪，但从长远来看，无罪施罚所起引的民众的不信任和反感，将使刑罚的预防犯罪的功能得不到发挥。经过这种功利的权衡，就不会惩罚无辜者。
这个回答与前一回答有些相似。只不过前一回答采取的是逻辑推理的方法（当然，那是一个虚假的逻辑），而此回答更侧重于经验的方法。那么，就让我们也以经验的方法反驳之：民众之所以对无罪施罚反感，是因为他们得知了刑及无辜的事实。而宣布某无辜者为罪行实施人，用欺骗的方法使民众信以为真，就不会引起民众的不信任和反感。功利论者可能会答道，世界上没有不透风的墙，欺骗终究会为民众所知晓，因此，这种欺骗的方法起不到长远的预防犯罪的效果。我们真的能如此自信地认为欺骗必将大白于天下吗？禅宗有言：“三个人作证，乌龟就成了老鳖。”历史上有多少不为民众所知的政治家们制造的事实！更何况，欺骗可能为民众所知的或然性，在严峻的社会形势面前，其阻却欺骗的力量将大打折扣。要不然怎么会有“需要面前无法律”③的箴言？
另外，很值得一提的是，功利论者们如苯、弗刘等有一种似乎很符合逻辑的应负这类责难的辩护。他们首先将刑罚定义为：刑罚是因犯罪行为而对犯罪者施加的惩罚。由此推出对无辜者施加的惩罚不属于刑罚，故功利论不会导致刑及无辜。在此，笔者深刻地体会到，定义的危险不仅在于其难以避免同语反复和循环论证，更在于，任何定义都意味着对定义以外的现象的武断排斥——尽管定义因告诉了我们某一概念是什么（且不说其正确与否，但“是什么”本身是有价值的）而显得必要。苯、弗刘等功利论者以定义终止④的方式很有技巧地将对无辜者的惩罚从刑罚中排除出去，但是，这种排除只是经验的排除，而不是刑罚的先验规定，即是说，惩罚无辜，亦属于刑罚的情形，或称为亚标准情形。而我们也不能不追问，如果惩罚无辜是为预防犯罪所必需，为何不可以将某种情形下的无辜者之无辜法定化为犯罪，进而将惩罚法定化为刑罚？
可见，既然功利论的立论是刑罚凡为预防犯罪所必需便乃正当，那么，功利论就推不出为预防犯罪所必需的对无辜者的惩罚不正当的结论。
（二）功利论有失公正的根本原因：把人当成了纯粹的手段
不可否认，功利论中的一般预防论，在促使刑罚由威慑时代过渡到等价时代的进程中，起了不可低估的作用。古典功利论者们如贝卡利亚、边沁、费尔巴哈等人，都力主罪刑均衡原则，他们不可能会以轻罪重罚、无罪施罚为刑罚的目的。但遗憾的是，功利论却因无法避免这种后果而难以支撑罪刑均衡原则。
为什么功利论会陷入这种困境？根本原因就在于，功利论所主张的刑罚凡为预防犯罪所必需便乃正当，实质上已经把人当成了实现社会利益的纯粹手段，从而直接否定了人的目的性规定⑤。对此，功利论者可能会有异议。但是，只要我们认真阅读贝卡利亚、边沁等功利论者的著作就可以发现，尽管贝卡利亚用了一些文字论述刑罚的公正性，但他所理解的公正只不过是刑罚预防犯罪的效益的附庸，因为贝卡利亚认为刑罚凡为预防犯罪所必需便是公正的。而边沁对公正的贬低则更为明显，他不但认为公正只有在有益于预防犯罪时才有意义，而且还为预防犯罪而直接否定公正。如他在其著作《立法理论》中就明确肯定了这样的规则：“刑罚之苦必须超过犯罪之利” 、“刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大”等⑥。每个人都是目的本身，都应得到公正的对待。为了所谓的多数人的利益，而以不公正的方式对待他人，显然是将人作为纯粹的手段。
尽管功利论已陷入将人作为纯粹的手段的泥坑，但不少功利论者却力图在不改变其立论的情况下摆脱困境。一贯善于雄辩的哈格就宣称：“虽然惩罚的严厉性不能低于犯罪的严重性所要求的，但其可以更高至遏制所需要的：罪犯自愿地冒了被用作遏制其他人的手段之险。”⑦他认为，当一个人没有同意其可被作为手段，我们将此人作为手段并有失公正于他时，确实是已经把人当成了纯粹的手段；但是，当此人同意自己被当成手段，同意受不公正对待时，我们以不公正的方法对待他，就只能说把人当成了手段，而不能说把人当成了纯粹的手段。然而，即便是主张强式报应的康德也并未反对把人当成手段，而仅仅是反对把人当成纯粹的手段⑧。罪犯在明知自已一旦实施犯罪，就将被当成手段使用，并有可能遭受不公正待遇的情况下，还自愿去实施犯罪，这就说明了，被当成手段使用和遭受不公正待遇是罪犯自愿选择的结果——尽管后来罪犯可能会反悔。此时，以不公正的刑罚施加于罪犯，恰是对罪犯的自愿选择的尊重。也正因为此，这种表面的不公正从根本上来讲是公正的。所以，功利论并没有把人当成纯粹的手段，而是在把人当成手段的同时，也把人作为目的。
康德确实未一般地反对将人作为手段，而仅仅是反对把人作为纯粹的手段。笔者亦认为只有把人当成纯粹的手段才不正当。但是，功利论真的是既把人当成手段，也把人当成目的吗？我们再反思哈格的辩解，就可以发现，功利论确是把人当成纯粹的手段。
且不说哈格如何面对为预防犯罪而可否惩罚无辜者的诘问（这种情况下，无辜者根本就没有实施犯罪，以犯罪是罪犯的自愿选择的立论来挽救功利论，显然没有任何说服力），也且不说过失犯罪是不是罪犯自愿的选择，让我们来分析分析故意犯罪吧。首先，笔者肯定哈格之犯罪是罪犯的自愿选择⑨的观点，但是，自愿地选择了犯罪就能推出不公正惩罚也是罪犯的自愿选择吗？如何来证明？
功利论者们可能会说，无需证明，罪犯自愿地选择了犯罪就可推定他自愿地选择了不公正惩罚。否则的话，你明知犯了罪就可能遭受不公正惩罚，为什么还要选择去犯罪？
但问题是，罪犯会认可犯罪与不公正惩罚之间的必然联系吗？假如无期徒刑为预防数额10元的盗窃所必需，难道我们就能说小偷在盗窃时自愿选择了无期徒刑吗？而在政治犯罪中，罪犯反对现存政权，往往就也会反对现存政权的法律制度，即是说，惩罚他们的政治行为的刑法本身就为他们所反对。这样，又怎么能说刑罚是罪犯的自愿选择？哪怕我们将政治犯排除出去，做更极端的假设：小偷认为盗窃10元钱被判无期徒刑是公正的。然而，即便如此，我们也不能说这种惩罚是公正的。因为无期徒刑并非小偷所应得。利用小偷对公正的误解而施予其不公正的惩罚，正是将小偷当成纯粹的手段，人之作为目的遭受了根本的否定。
哈格的论述隐藏着很大的危险，按照他的逻辑，可以推出一切严刑峻法都具备正当性——因为被惩罚是罪犯的自愿选择。而通过前面的论证，我们可以发现，这是荒谬的。
也正因为功利论否定了人的目的性而将人当成纯粹的手段，康德才将功利论斥责为“毒蛇般弯弯曲曲的道路”⑩。而黑格尔亦认为“如果以威吓为刑罚的根据，就好像对着狗举起杖来一样，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是像狗一样对待他”⑪。
二、纠正：报应论的异化——沦为功利
功利论无法克服的缺陷，使我们不得不重新审视比功利论更早产生的报应论。与功利论的前瞻性相对应，报应论是一种回顾性理论，其认为刑罚的正当根据不在于预防犯罪，而在于惩罚本身，刑罚的目的仅仅是公正。报应论主要为刑事古典学派中的康德、黑格尔和新刑事古典学派所主张。从报应论的历史进化轨迹来看，其可分为神意报应、道义报应和法律报应；从报应所依据的是外在形式的相同还是内在价值的对等来看，其可分为等害报应和等价报应；从报应是一种义务还是一种权利即应受惩罚是否意味着必受惩罚来看，其又可分为强式报应和弱式报应。
功利论的短处，恰恰是报应论的长处。报应论强调犯罪是刑罚的原因，刑罚是犯罪的结果，绝对不允许在犯罪之外去寻找刑罚的根据，从而避免了刑及无辜。另外，报应论强调刑罚的严厉性必须与犯罪的严重性相适应，重罪重罚，轻罪轻罚，这样就避免了轻罪重罚而失之公正。也正因为此，尽管罪刑均衡原则最早由功利论者系统论述，但真正能支撑罪刑均衡原则的却是报应论。
然而，一个不可回避的问题是：为何报应？报应论的回答应是：为了公正而报应。但是，不少学者在宣称为了公正而报应时，却混淆了公正和公正感的概念，实质上已经异化成“为了公正感而报应”。
让我们把目光凝聚于在我国几乎成为通说的理性统一论。提出者邱兴隆教授通过同时立足于报应和功利来论证刑罚的正当根据。因此，理性统一论应属于一体论，而非纯粹的报应论⑫。但是，此论肯定报应的独立价值，因而亦属于报应论。而其论证无论是对于一般的报应论，还是对于纯粹的报应论来说，都具有普遍性。因此，考察此论的报应成分，有助于我们发现报应之被异化。
理性统一论认为，报应是社会报应、道义报应和法律报应的统一。其中法律报应是为了使被破坏的法律秩序得到恢复，而道义报应⑬是为了维护道德秩序。如果说此论中的法律报应、道义报应对报应的异化还不够明显的话，那么此论中的社会报应对报应的异化则昭然若揭。邱兴隆教授认为：“在以社会、团体或个人为具体对象的犯罪中，作为受害者的群体、机关、团体或个人因直接承受犯罪之害而可能受痛苦心理的驱使而对犯罪人产生憎恨心理，进而对其产生报复欲望。这种出于本能的报复欲望，尤如出于本能的性欲一样，带有自发的惯性，因而具有天然的正当性，并为社会公正观念所认可。”⑭但是，私人的复仇必使社会陷于混乱、永无宁日，于是“要求作为社会之管理者的国家不得不顺应基于对犯罪的天然报复欲而生的社会公正准则而将犯罪规定为一种侵害社会公共利益的‘公害’，采取一种既能满足对犯罪的社会报复欲，又能使对犯罪人的报复公平合理的行动，即由国家代表全社会意志而统一采取‘公’的报复行动……因此，刑罚的存在，是社会对犯罪的报复欲的产物。”⑮因此，“顺应社会报复欲，以刑罚之害否定犯罪之害，稳定社会共同生活秩序，维护社会共同生存条件，是刑罚作为惩罚犯罪的手段之所以应该存在的正当根据之一。”⑯
主张报应是刑罚目的之一的陈兴良教授亦认为：“报应作为刑罚目的，是指对犯罪分子之所以适用刑罚是因为他犯了罪，通过惩治犯罪表达正义观念，恢复社会心理秩序。因此，社会正义观念，是刑罚报应目的理论基础……正义观念属于意识形态的范畴，归根到底它是由社会的经济基础决定的……我们在确立刑罚目的的时候，也不应当无视社会正义观念的存在。而报应之作为刑罚目的，就是社会正义观念的最好体现。”⑰
异化了的报应论带有很强的人性⑱色彩，其认为符合人性则具有天然的正当性。故以刑罚惩罚犯罪是为了满足人性的要求。 因此，与其说这种报应论是立足于公正，还不如说是立足于公正感，即刑罚是为了满足人们的报应心理（公正感）。
然而，公正与公正感是两个不同的概念⑲。固然二者有可能同一，却不必然同一。公正来自于客观理性，即某罪本来就应当受某刑罚处罚，而不是“我们觉得它是公正的，所以它是公正的”。理性与人性的区别不仅在于理性是终极原因和终极目的，还在于，理性本身是绝对自由的，没有任何决定它的原因⑳，人性却并非如此。公正满足的是理性本身的“应当”，公正感满足的却是人的需求。也正因为此，为了公正感而惩罚犯罪，不是报应而是功利。只不过这种功利观认为“满足社会大众的报应心理的需求”的利益大于“满足社会多数人的免受犯罪之害的需求”的利益㉑。
为公正感而惩罚的“报应论”，名为报应，实为功利，其无法避免与典型的功利论一样可能产生的无罪施罚、轻罪重罚。人们觉得一种行为应当受刑罚处罚，但有可能该行为不应受惩罚；人们觉得某一罪行应当处以重刑方为公正，但有可能处以轻刑才是公正的。例如，民众往往认为“杀人偿命、天经地义”，但死刑实质上并不公正㉒。
不仅如此，这种虚假报应论的正当性亦经不起推敲。一种行为，只有应当受惩罚时，惩罚它才是正当的。如果它本来就不应当被惩罚，即便人们都认为它应被惩罚，这种惩罚也不具备正当性，而只不过是大多数人的暴政。
为了免受异化了的报应论的干扰，我们有必要对报应论的奠基人康德予以再认识。尽管康德的报应论因强调惩罚的必不可减而显得近乎残酷，这种强式报应论也是应当为我们所扬弃的，但康德报应论却给我们指出了一条从理性本身去寻找刑罚正当根据的道路。
康德认为，“刑法是一种绝对命令”㉓。绝对命令是相对假言命令而言的一个概念。假言命令的形式是“如果……那么……”，而绝对命令的形式则是“应当……”或“不应当……”。按康德的话说，绝对命令就是“依照一个可以同时被承认为普遍法则的准则行事”㉔。如果你想得到别人的帮助，于是你去帮助别人，这是假言命令，是假善；唯有当它成为一个绝对命令即“我应当帮助别人”时，才是真善。“理性命令我们应当如何行动，尽管找不到这类行动的榜样，而且，理性也绝不考虑这样行动可能给我们得到什么好处，这种好处事实只有经验才能真正告诉我们。因为，虽然理性允许我们可以用任何可能的方法，去追求对我们有利的东西，而且，根据经验证明，理性一般来说，甚至可以允许服从它的命令的人比违反它的命令的人得到较大的好处，特别是经过深思熟虑的行为更是如此。可是尽管这样，作为命令的理性戒律，其权威并不依赖于这样的考虑。㉕”刑法亦不是“如果惩罚可以预防犯罪，那么犯罪应当被惩罚”，而是“犯罪应当被惩罚”——不论是否有助于预防犯罪。尽管惩罚可能有助于预防犯罪，但这只是刑罚的经验的结果，而不是刑罚的先验规定㉖。同样，刑法也不是“如果我们觉得犯罪应当被惩罚，那么犯罪应当被惩罚”，而是“不论我们是否认为犯罪应被惩罚，犯罪都应当被惩罚”。尽管人们在认为犯罪不应当被惩罚时不会对其进行惩罚，但这并不等于说犯罪不应当被惩罚。
三、重构：三维根据论
（一）效益：刑罚的目的根据
至此，我们已经明白，刑罚的公正是一种与效益无关的绝对命令。问题是，世俗的人们应不应当以刑罚来追求公正。康德和黑格尔坚决认为刑罚的目的是且仅是公正，从而陷入了强式报应的泥坑：惩罚犯罪是种义务，即使不惩罚或从轻处罚对社会更有利，也不允许这样做㉗。弱式报应论者们似乎已经看到这种义务对于世俗的人们来说过于沉重，于是主张，如果不惩罚或从轻处罚能带来更大的效益，那么可以对犯罪不处罚或从轻处罚。但是，弱式报应论者既然主张公正是刑罚的目的或目的之一，那么，又怎么能为了获得更大的效益而不惩罚或从轻处罚犯罪呢？换言之，公正与效益这两种毫不相干的价值何以能被权衡？这正如康德所说：“如果正义竟然可以和某种代价交换，那么正义就不成为正义了。”㉘
可见，我们只有两种选择：一是像康德、黑格尔所主张的那样，认为公正是刑罚的目的，从而回到强式报应去；二是认为公正根本就不应当是刑罚的目的。
笔者猜测，神会做前一种选择。因为神不但能洞察出公正的秘密，而且有能力追求公正。并且，神若存在，其不仅会追求公正，而且应当追求公正。哪怕公正所要求的惩罚不但不会给世俗的人们带来好处，相反还会带来坏处，神也会依然惩罚之。在神看来，这些好处或者坏处只是现象，是偶然的存在，根本没有资格享受“现实”的美名。
神永远不会犯错误，作为人的我们却难免犯错误：一、我们不能毫无失误地确定某犯罪行为是哪个人实施的；二、我们不能绝对确定哪些行为是错误的，哪些行为是正确的；三、我们不能绝对确定某种特定的危害行为，在特定的情况下，可不可以被期待不实施。
神实施的惩罚是善，但人为的惩罚却是一种恶。这不仅是因为人难免犯错误，还在于惩罚需要成本。理性既然没有将神的能力赋予人，就不应当要求人承受理性之重。人不追求这种与效益无关的公正，便不是不正当的。
需要强调的是，我们不是说不应当追求公正，而是说不应当为追求公正而进行惩罚。换言之，公正不应成为惩罚犯罪的目的。
公正不应成为惩罚的目的，是不是就意味着我们不应惩罚犯罪？确实，只有神才拥有公正惩罚的资格。但是，神的惩罚又总是那么不及时，尽管神认为其“不及时”是有理由的。然而，人却熬不住神的这种“延期”审理：一方面，潜在的犯罪人蠢蠢欲动，另一方面，惯犯们继续无理地侵害他人的利益。在这种情况下，我们需要一种人为的惩罚来遏制这一切。即使不能杜绝这种现象，也要将其控制在一定范围内。
功利论者们早已证明，刑罚能产生这样的效益：预防犯罪并满足民众的公正感。而作为目的性动物的人，必然会追求这种效益。但“必然”不等于“应当”，问题的关键是，我们应不应当以刑罚来追求这种效益？即是说，效益应不应当成为刑罚的目的？
在神看来，效益不是现实，而是虚幻。有可能事实上也是如此。那么，人追求这种虚幻的现象是不是错了？笔者要说，我们没有错。尽管人的感受只是现象，甚至是虚幻，但这正是理性所规定的。既然人不是神，那么人就应当有独立于神的世界。在世俗的世界里，人有权利在某种前提下㉙追求人所认为的“现实”。神也许会对人的这种追求不屑一顾，但不能因此就说这种追求不正当。
我们可以下一个阶段性结论了：刑罚的正当目的是且仅是效益。
（二）公正：刑罚的手段根据
1、刑罚还需要公正吗
绕了一圈，似乎又回到了早已被我们否定的功利论。刑罚的目的是效益，是不是就意味着公正从刑罚的根据中被排挤出去了？刑罚不需要公正了吗？公正果真全线溃退了？
细心的读者可能已经发现，尽管功利论者和笔者都认为刑罚的正当目的是效益，但功利论与笔者的观点却有着根本的区别：功利论认为刑罚凡为预防犯罪所必需便正当，即是说，目的可以为手段辩护；笔者则仅仅认为刑罚的正当目的是效益。至于为预防犯罪所必需的刑罚是否必然正当，或者说，目的可不可以为手段辩护，笔者在此之前并没有下结论。然而，这个结论是迟早要下的。假如刑罚只要满足了效益的要求便乃正当的话，那么，效益作为刑罚的目的，毫无疑问是刑罚的唯一根据。但是，如果刑罚满足了效益的要求却不必然正当，那么就意味着还有其它因素制约着对效益的追求。这些因素虽不是刑罚的目的，却有资格被称为刑罚的根据。这是因为，尽管我们是为了效益才设置刑罚，但是，在仅仅满足效益是无法使刑罚正当化的情况下，缺少了这些制约因素，刑罚将不正当。不正当的刑罚则不应当存在（尽管不正当的刑罚有可能存在，但不能因此就说这种不正当的刑罚应当存在）。正是这些制约因素使刑罚在追求效益的过程中避免了沦为不正当，刑罚因而能正当地存在，所以我们才说，这些因素虽不是刑罚的目的根据，却应与刑罚的目的根据即效益共同构成刑罚的存在根据。
在前面，笔者说了，由于我们难以承受理性之重，所以我们不应当以刑罚去追求公正。但这是不是就意味着我们的刑罚可以不公正？例如，甲实施了一种危害严重的行为，假定惩罚这种行为是没有效益的，强式报应论会坚持惩罚这种行为，但笔者认为，刑罚的目的根本就不是公正，而是效益，故不应惩罚该行为。再例如，乙实施了一种危害较轻的犯罪行为，但需要较重的刑罚才能遏制这种犯罪行为。功利论会坚持重罚之，以追求刑罚预防犯罪的效益。笔者却认为，只能对该行为处以较轻的刑罚。尽管刑罚的目的不是公正，但是，我们也不应使刑罚沦为不公正。之所以这么说，是因为，正如前文所述㉚，不公正地对待他人，意味着把人当成了纯粹的手段。而由此引出的问题是：为什么不能把人当成纯粹的手段？
对于把人一般地当成手段的正当性，是难以质疑的。很简单的例子是，合同双方当事人皆把对方作为达到自己目的的手段。认为这种行为不正当，显然无法成立。这是因为，双方当事人在把对方当成手段的同时，并没有损害对方作为主体的目的性规定，即肯定了“人是目的”的绝对命令。而把人当成纯粹的手段则不一样，其已对人的目的性规定进行了根本的否定。所以，现在我们的任务是，证明把人当成纯粹的手段不正当。
我们先来看一看把人当成纯粹的手段意味着什么。这意味着，三个肚子饿的人在孤岛上，即便其中一个人不同意，另两个人也可以凭强力将其吃掉；这意味着，我们可以为满足自己的财富欲而抢劫他人；这意味着专制者可以压迫民众，只要他认为他有这样的需要……总而言之，只要强者拥有足够的强力，他的强力就是正当的。对于这种论调，我们会感到很滑稽。因为在这种强力中，我们根本看不出有什么道德性的东西。然而，当一个强汉拿着刀大喊“为什么我不能杀人”时，我们或许会给出一两个理由，但理由的成立又需要理由。如此下去，我们都只能哑口无言。
“你不应当杀人。”“为什么？”“没有为什么，没有理由，就是不应当。”论证不能把人当成纯粹的手段，已经到了山穷水尽的地步。我们要在“不应当……”之前找到终极理由，已经不可能。以穷根究底的方法去寻找笛卡尔式的第一原理，只能步入死胡同。对于“不应杀人”、“不应抢劫”等（抽象出来即不应把人当成纯粹的手段）这种绝对命令，已经仅仅是一种信仰。然而，把信仰作为论证的前提，如何保证结论的牢固？
问题的关键不在于能不能找到证明这个绝对命令的理由，而在于我们有没有这样的理性能力——这种理性能力虽不能找到该绝对命令的理由，但能确保该绝对命令的正当性。即是说，虽然强者诘问“为什么不应当杀人”时，我们无法回答，但是，我们都能在内心深处认识到杀人是不应当的。我们如果有这样的理性能力，就能保证“把人当成纯粹的手段是不正当的”这个论点的正确性。
确实，我们不是神，我们无法看清理性的真实面目。我们虽可抽象地说我们向往善，但难以具体地论证我们应当做什么。我们迫切希望从“是”跨入“应当”，却发现障碍重重。然而即便如此，有这样一个词如同迷茫黑夜中的光亮一样闪烁在我们眼前：启示。尽管我们无法对道德给出一个最高标准，但是，历次的邪恶和苦难却启示着我们得出一些最低标准（尽管这些最低标准作为绝对命令并非发源于经验的事件）。如果我们连这样的理性能力都没有，那么，就意味着我们的一切行为都被自然因果律所主宰。我们也不会有任何“像璀璨的宝石一样闪闪发亮”的敬重。我们的父母养育、关怀着我们，尽管可以部分地归因于功利上的养儿防老或生理上的哺育需求，但假如完全是如此，他们只需给予其功利或生理所要求的哺育就足够了，为什么还会有那远远超过这些要求的无微不至的关怀？这种真切的情感难道仅仅用功利上的算计、生理上的需求或偏好就能解释得通吗？如果我们连这样的理性能力都没有，当我们看到一个地位低贱的人身上的正直品质时，为什么我们会对他表示出一种难以控制的赞许和敬重？尽管我们可能会昂首挺胸，以免他忽视了我们的优越地位，但在精神上我们却无法不对之鞠躬㉛。我们不知道为什么会如此，若穷根究底，我们也找不到一个最终理由。但是，理性却在我们心中树立法则，它不强制我们，却让我们刻骨铭心地感觉到什么应当、什么不应当。
笔者说过多次，我们不是神。但我们也不是动物。我们所拥有的理性能力能保证那些无法再追溯下去的绝对命令的正当性，尽管我们给不出理由。当然，我们不会如此轻信绝对命令。一种绝对命令要形成，不仅要求其无法再追问下去，还要求我们能够永远一致性地将其普遍化。除此之外，作为论证前提的绝对命令，其本身亦应当是消极性的。如“应当杀人”是积极性命令，而“不应当杀人”则是消极性命令。然而，有些命题却容易使我们产生错觉，以致颠倒“积极”与“消极”。如“不应当通奸”，初看起来像个消极性命令，但实质是个积极性命令。因为通奸是自愿行为，“不应当通奸”的命令显然与“应当杀人”的命令一样有违利益受损者的意志。当然，笔者并不是说积极性命令就必然错误。积极性命令正确还是不正确，在有其它证据证明之前，只有神才知道，对于作为人的我们来说，其只意味着一种可能性。而积极性命令有违利益受损者的意志，将其作为论证的前提，结论的正当性便难以得到保障。相反，消极性命令则不涉及到对利益受损者意志的违背。尽管我们最终有可能发现违背利益受损者的意志是正当的，但作为论证的前提，却只能是消极性绝对命令。
至此，我们不用再怀疑“不应当杀人”、“不应当抢劫”等绝对命令的正确性了㉜。从这些具体的命题中抽象出来的绝对命令便是：不应当把人当成纯粹的手段，即每个人都是目的本身。
“不应把人当成纯粹的手段”要求惩罚任何一个人都不能超出其所应得。也就是说，我们只能在公正的范围内追求刑罚的效益。即便是效益所必需，也绝对不允许无罪施罚、轻罪重罚。
2、刑罚的公正何以可能
接下来的这个问题与刑罚的公正性的关系十分密切：意志是否自由。应当说，笔者在论述人的理性能力时就已经部分地显露出肯定意志自由的倾向。然而，这一问题，我们必须谨慎地对待。因为这是刑法理论的极其根基性的问题。如果意志是自由的，就意味着责任是可能的。罪犯在可以从善、也可以从恶的情况下，偏偏选择了从恶，我们就有正当理由谴责他并施以谴责的载体——刑罚，我们追求刑罚的效益也就具备了可能性。相反，如果人的意志是被决定的，就意味着意志只不过是自然因果链中的一环，而在自然世界中是不可能产生出任何道德性的东西的。这样，便不能对行为人进行谴责，惩罚也就不是其所应得。因而，刑罚的存在由于有失公正而不具备正当性。推出的结论便是刑罚不应当存在。当然，如果刑罚消亡，可能会像刑事实证学派所主张的那样将有相应的措施如保安处分来替代。但是，在笔者看来，假如说意志不自由是普遍现象的话，那么就连保安处分的存在也不具备正当性。因为，既然我们的意志都是被决定的，即是说，我们的行为也与被保安处分者的行为一样无任何道德性，那么我们又有什么资格去施予他人以保安处分？所谓的“防卫社会”，只能是一群魔鬼与孤立的魔鬼的战争。
事实上，我们现在的主流刑法理论就是建立在意志自由的基础上的。在我国占统治地位的马克思主义哲学亦在某种形式上肯定了意志自由。但是，我们现在探索的是刑罚的根据这一事关刑法存亡的基本理论问题，因此，我们不能轻易地将意志自由“拿来”就用。任何理论都必须经受批判。
对于意志自由问题，首先可以确定的是，在实证学派有大量证据的情况下，我们不应当死抱着康德、黑格尔等古典哲学家的观点不放，那种认为意志完全不受自身素质和外部环境影响而绝对自由的观点应当抛弃。例如性犯罪，其至少可以部分地归因为是一种生理欲望的驱使。而在那些令人发指的杀人行为中，亦隐含着某些社会原因促成的特殊人格。
但是，我们不能仅仅因为经验科学的些许支撑就立刻倒向意志决定论。我们必须多提几问，西原春夫提出的这个问题对我们的探索就很有帮助：精神病患者的行为和普通人的行为在结构上是否相同？如果回答是肯定的，那么意志决定论就大获全胜；反之，意志自由论则仍有被维持的余地㉝。
这个问题的重要性在于其告诉我们，尽管经验科学证明了，在自然世界中，人的一切行为背后都隐藏着意志原因，而意志的形成亦有其原因。但是，在意志的形成过程中，其内部有没有一种部分的独立的自由因？经验科学对此既不能证实也不能证伪。换言之，某种环境可能会促使一个人犯罪，但在这种环境中此人是否必然会犯罪，我们无法作出肯定或否定的回答。
我们之所以会感到如此困惑，是因为我们的方法错了。我们试图用经验科学去证实意志自由，但这早已超出了经验科学的范围。经验的世界是因果链世界，在这之中是不可能产生出任何自由的东西的。由此给我们的启发是：以经验科学去证明意志自由，注定是不可能的；同样，像实证主义那样以经验科学去反驳意志自由，亦只能是牛头不对马嘴。
这一问题的解决，需要我们回到形而上学㉞去。在前面，笔者已经论证，对于某些绝对命令，我们虽不能得知其理由，但能确保其正当性。这就说明了，我们心中存在道德法则。这些道德法则只是颁布命令，而不强制我们。在确定道德法则存在之后，应进一步考察的便是道德法则何以可能。而我们也可以确定这一点：只有存在自由，才能存在道德法则。亦即说，只有在可以选择从善、也可以选择从恶的情况下，选择才具有道德性。如果自由意志不存在，那些以绝对命令形式出现的道德法则就根本不可能在我们心中被找到。可见，既然我们能确定道德法则的存在，那么自由意志也必定存在。这正是康德所说的“道德法则是自由的认识理由，自由是道德法则的存在理由”㉟。
因此，笔者认为，人的意志是相对自由的。所谓相对自由，是指意志的形成会受外在原因（生理的、自然的和社会的等原因）的影响，但同时亦有其内在的部分的自由因在起作用。这个结论的作出对刑罚根据论的建构至少有两方面的意义：一是其证明了谴责的可能性，刑罚的公正存在便得以可能。对于这一点，前文已有论述，在此就不赘述了。二是意志自由之“相对”决定了谴责的限度。也就是说，既然人的意志中的自由因只是犯罪原因之一，外在因素亦是促使犯罪产生的原因，那么，就不能把责任全部推到罪犯身上。否则便有失公正。邱兴隆教授构建的理性统一论的缺陷之一便在于其回避了意志是否自由的问题㊱。理性统一论虽确立了“报应限制功利”的绝对原则，却忽略了意志的自由程度对报应的制约。这样，理性统一论尽管可以推出报应不能成为保留死刑的理由，却也无法得出报应能成为废除死刑的理由的结论。即是说，理性统一论只能得出死刑“不必要”的结论，而得不出死刑“必不要”的结论。在笔者看来，既然社会因素等原因也是犯罪原因的组成部分，就不应当将“报应”全部施加于罪犯，而应当社会也承担部分责任。死刑是把罪犯一杀了之，这意味着社会在推卸责任，罪犯成了社会的替罪羊。可见，理性报应之公正要求我们排斥死刑。
3、阶段性小结
至此，结论是：公正也是刑罚的正当根据，其构成对效益的绝对制约。同时，公正本身亦受其自身的制约，即多大的自由就只承担多大的责任。与效益是刑罚的目的根据相对应，公正是刑罚的手段根据。目的根据既可以是积极性根据，也可以是消极性根据。也就是说，效益作为刑罚的唯一目的，既可以要求刑罚存在（此为积极性根据），也可以要求刑罚不存在（此为消极性根据）；既可以要求刑罚相对严厉（此为积极性根据），也可以要求刑罚相对轻缓（此为消极性根据）。而手段根据则仅为消极性根据。公正作为手段根据强调的是必须以公正手段追求效益。但由于公正本身不是刑罚的目的，所以，即使公正要求刑罚存在或相对严厉，也不应仅凭此便使刑罚存在或相对严厉（公正不得为积极性根据）；然而，如果刑罚的存在或相对严厉有失公正，则即便刑罚的存在或相对严厉是效益所必需，也应当满足公正的要求使刑罚不存在或相对轻缓（公正是消极性根据）。
（三）人道：刑罚的又一手段根据——刑罚不应直接作用于人的身体
在前面，我们论证了死刑不公正。现在，假设死刑公正且符合刑罚效益的要求，那么死刑正不正当？
暂且不急于作出肯定或否定的回答。先来看看其后面所隐藏的深层次问题，这便是：第一，效益除受公正制约外，是否还受其它因素的制约；第二，公正作为对效益的绝对制约是否亦受其它因素的制约。
这“其它因素”便是接下来要探讨的人道问题。在此立论：人道是且仅是刑罚的手段根据。也就是说，刑罚之存在不追求人道，但应避免沦为不人道。由于人道与公正一样以且仅以消极性作用对刑罚产生影响，所以，面对有关人道的各种纷乱的概念，我们没必有要对之下一个清晰的定义，而只用指出并证明刑罚不应当如何（必须证明，否则便只是概念游戏）。如果“如何”了，我们就对刑罚的这种“如何”冠之以“不人道”的名称（当然我们应遵循取名的一般规则，以免带来概念上的混乱）。而这里所说的“如何”便是刑罚直接作用于人的身体，我们将此称为不人道。
然而，笔者不仅认为人道是刑罚的又一手段根据（亦为消极性根据），还认为作为手段根据的人道构成对亦作为手段根据的公正的绝对制约。也就是说，即使刑罚符合公正根据的要求，但如果其不人道，则该刑罚仍然不正当。
那么，如何证明刑罚不应直接作用于人的身体？不少学者就认为人道是无法证明的，并将人道称为“话语暴力”。确实，尽管我们可以高喊宽容，似乎只要大声呼吁就能使人道的身影凸显出来，但是那种对罪犯之惨无人道的行为的愤怒，又即刻将人道击得粉碎——对不人道的人还讲什么人道！宽容和愤怒，我们选择哪个？没有宽容，这个社会很难说是一个道德的社会；但如果民众对邪恶的行为不再愤怒，这个社会也很难说是一个道德的社会。也许有观点会认为，对于宽容和愤怒，不是选择的问题，而是权衡的问题。但如何权衡？权衡作为一种经验的方法，又如何对宽容和愤怒作出一个确定的界线？可见，试图从朴素的情感中去证实人道，注定是不可能的，其只能导致二律背反的出现。然而笔者却并不悲观，因为，道德法则源自于形式之中（尽管对它的认识有赖于经验），哪怕是最极端的道德怀疑主义者也无法否定下面这个命题：不应当剥夺人的绝对不应被剥夺的权利。
该命题可能会被指责为同语反复。但指责要成立，需满足一前提：不存在绝对不应被剥夺的权利或不可证明绝对不应被剥夺的权利存在。而笔者现在要否定这一前提，以证明存在绝对不应被剥夺的权利。
我们可以找到一个基点：肉刑已经被废除了，这是一个历史事实㊲。当然，可能有观点会认为历史上肉刑的废除主要不是基于人道的原因。对历史上政治家们废除肉刑的动机的考察，这是个实证的问题，我们无法作出绝对的定论。但是，假如现在要恢复肉刑，我们几乎不用半点迟疑就能推测恢复肉刑的阻力主要在于人道，认为肉刑不正当的主要理由也是其不人道。人道的一个经典表述（笔者不是给人道下定义）是：把人当人看，使人成为人。而肉刑是像对待动物一样地以切割、击打等物理或化学的方式直接作用于人的身体，显然是不把人当人看。肉刑不正当意味着不应存在肉刑，即不应损害人的身体的完整和健康，即使罪犯损害了他人身体的完整和健康。由此可以推出人的身体完整权和健康权绝对不应被剥夺。之所以用“绝对”一词，原因在于这种权利并不能因为罪犯侵犯了他人的身体完整权和健康权就应被剥夺。而由人的身体完整权和健康权绝对不应被剥夺又可以推出人还是存在着一些绝对不应被剥夺的权利。
我们可以继续推理下去：只要存在绝对不应被剥夺的权利，生命权就绝对不应被剥夺。因为生命权是一切权利的前提和基础，生命权被剥夺，即意味着一切权利都被剥夺，“人存在着一些绝对不应被剥夺的权利”也就遭到了根本的否定。所以，对本节开头那一问题的回答便是，生命权的绝对不可剥夺性决定了死刑即使符合公正和效益的要求也不正当。
身体完整权、健康权和生命权绝对不应被剥夺意味着刑罚不应直接作用于人的身体，即刑罚必须避免沦为不人道。即使一种不人道的刑罚不违背公正的要求，其也仍然不正当。因此，正如公正构成对效益的绝对制约一样，人道亦构成对公正的绝对制约。
遗憾的是，在纷纭迭起的刑罚学说中，且不说传统的功利论与报应论，就是在各种一体论中，人道作为刑罚的根据亦没有得到认可㊳。我国学者邱兴隆教授倒是将人道作为报应的修正性规定，从而使人道在公正名下取得了一席之地。邱兴隆教授认为刑罚不人道就很难被认可为公正。但是，肉刑以“不把人当人看”的方式惩罚“不把人当人看”的行为，亦很难说这是违反了公正的要求。另一例子是学界普遍认为死刑公正但不人道，邱兴隆教授亦持此观点，那么不人道则不公正的论点又如何能成立？可见，人道不是公正的修正性规定，而是独立于公正的刑罚根据。
（四）人道、公正、效益之三维结构得出的刑罚规则
尽管我们认为刑罚的目的是效益，但效益却并没有在刑罚的根据中取得最高地位，相反，还形成了人道高于公正、公正高于效益的关系。从这种人道、公正、效益的三维结构中，我们可以得出四条刑罚存在和分配的规则。
第一，即使公正允许某刑罚存在或相对严厉，但若人道对之不允许，那么也绝对不允许该刑罚存在或相对严厉。
第二，即使效益要求某刑罚存在或相对严厉，但若公正对之不允许，那么也绝对不允许该刑罚存在或相对严厉㊴。
第三，当公正和人道皆允许某刑罚存在或相对严厉，而效益并不要求刑罚存在或相对严厉时，刑罚亦不应存在或相对严厉。
第四，当效益要求某刑罚存在或相对严厉且为人道和公正所允许时，该刑罚应当存在或相对严厉㊵。
对于第三条规则，有学者可能会认为是人道和公正对效益的让步，是三者的调和和折衷。但笔者认为，人道和公正根本就不是刑罚的目的，何来“让步”？由于人道和公正仅仅是种消极性根据，二者只限制刑罚的存在或相对严厉，而不限制刑罚不存在或相对轻缓，所以第三条规则情形下的刑罚之不存在或相对轻缓并没有损害到刑罚的人道和公正价值㊶。
结语
艰难的探索终于结束了，然而笔者并不感到轻松。回头看一看，历史上有过多少不正当的刑罚的存在和分配！甚至在二十一世纪的今天，我们的刑罚就真的有资格享受“文明”的美名？时间不能倒流，但我们必须忏悔。这不仅是因为历史的并不意味着是正当的，更是因为我们若不痛定思痛就根本不会认真地“从现在做起”。历史可以解释现在，但绝不能为现在辩解。与历史的借口相类似，一种更危险的借口是：存在即合理。然而黑格尔早在阐述现实与合理的关系时就已明确指出那些暂时的、丑恶的现象根本就没有资格被称为现实。任何时代都是需要反思的时代，此刻更是如此，因为我们时刻都有可能处于历史的转折点中。如果沉迷于历史与现实，我们就永远只能以“将来会怎样”来进行自我安慰。
注释：
①[美]H·C·A·哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第1页。
②有人可能会认为，偶然多了，那就成了必然。这种观点颇有一丝偶然与必然相统一的“辩证”味道。笔者反对这种观点。A喝水时，B肚子痛，这种现象哪怕出现了成千上万次，也不能得出A喝水时必B肚子痛的结论。可以再假设，世界只有一百个A与一百个B，每个A喝水时都导致了相应的B肚子痛，即是说，所有A与B的联系都被穷尽，我们仍不能仅凭此就说它们具有必然性。这只是一种经验的穷尽。二者要具有普遍的必然联系性，必须在先验中就已被内在规定。这正如康德所说：“尽管我们的一切知识都是以经验开始的，它们却并不因此就都是从经验中发源的。”（见[德]康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2004年版，导言第1页。）
③[德]康德：《理想的现实与人性》，河北教育音像出版社2004年版，第100页。
④哈特对“定义终止”进行过精彩的论述，见[美]H·C·A·哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社，1989年版，第6页。
⑤对为什么不应把人当成纯粹的手段，笔者在后文第三部分第二节中有详细的论证。
⑥[英]吉米·边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年，第376——377页。
⑦转引于邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第149页。
⑧康德在《法的形而上学原理》（见[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆，1991年版，第164页）中说：“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的，也不能与物权的对象混淆。一个人生来就有人格权，它保护自己反对这种对待，那怕他可能被判决失去他的公民的人格。他们必须首先被发现是有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑为他本人或者他的公民伙伴们，从他的惩罚中取得什么教训。”可见，康德确未反对把人当成手段，而仅仅是反对把人当成纯粹的手段。在后文中，笔者将论证为什么人不可被当成纯粹的手段，却可被当成手段。
⑨亦且不说这种自愿选择是基于绝对的自由意志还是相对的自由意志。
⑩[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第165页。
⑪[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第102页。
⑫纯粹的报应论一般被称为报应主义，或强式报应。
⑬邱兴隆教授的道义报应之“道义”，不同于康德的道义报应中的“道义”。 准确地说，邱兴隆教授所理解的“道义”是一种道义观，而非道义本身。而康德的“道义”，则是一种客观道义，亦即绝对理性。
⑭邱兴隆：《刑罚理性导论——刑罚的正当性根据原论》，中国政法大学出版社1998年版，第8页。
⑮邱兴隆：《刑罚理性导论——刑罚的正当性根据原论》，中国政法大学出版社1998年版，第9页。
⑯邱兴隆：《刑罚理性导论——刑罚的正当性根据原论》，中国政法大学出版社1998年版，第9页。
⑰陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，2004年版，第377页。
⑱虽然一般来说“人性”是个褒义词，但是，我们应当中立地看待它。因为人性虽不等于恶，但也不等于善。
⑲有种非常流行的观点认为，不同时代有不同时代的公正，公正随着时代的变化而变化。笔者认为，公正是永恒的、绝对的。公正没有变，变的是我们对公正的感受。
⑳有观点可能会认为，康德的绝对理性，实质上是创造了个新上帝。对此，我们得首先确定上帝是什么。如果上帝是个人格化的实体，那么，理性当然不是上帝。而如果上帝是指一切被它所决定，一切以它为目的，其本身绝对自由而不受任何限制，那么，可以称理性为上帝。但在这种定义下，与其称理性为上帝，还不如说上帝是理性。也正因为此，理性报应不同于那种认为上帝是人格化的实体的神意报应。
㉑有的学者甚至直接宣称：“公正是最大的功利。”王世洲教授亦认为：“与报仇和同态复仇不同，报应所要求的希望惩罚实施了不法行为人的愿望，是一种确定的安全利益相联系的。在刑法中，这种安全利益是公认的所有利益中最重要的利益，因为这种安全利益是个人和社会的生存所绝对需要的。”（见王世洲：《现代刑罚目的理论与中国的选择》，载于《法学研究》，2003年第3期。）可见，公正与作为利益的公正感被混淆到何种严重的地步。
㉒对于死刑为何不公正，后文第三部分第二节有论述。
㉓ [德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页。
㉔[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第28页。
㉕[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版,第16——17页。
㉖布兰德利亦持相同立场：“惩罚只有在其是该受的场合才成其为惩罚。我们付刑罚是因为我们欠刑罚而不是因为其他理由；而且，如果惩罚是因为它是错误所值得的以外的任何其他理由而施加的，它便是一种严重的不道德，一种惊人的不公正。” （转引于邱兴隆：《关于惩罚的哲学》，法律出版社2000年版，第51页。）
㉗康德认为：“不能……于是要求犯罪者爬过功利主义的毒蛇般弯弯曲曲的道路，去发现有些什么有利于他的事，可以使他免受公正的惩罚，甚至免受应得的处分。”（见[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164—165页。）不仅如此，康德还用著名“岛离散”事例来表明他的观点：“甚至假定有一个公民社会，经过它所有成员的同意，决定解散这个社会，并假定这些人是住在一个海岛上，决定彼此分开散居到世界各地，可是，如果监狱里还有一个谋杀犯，也应该处死他以后，才执行他们解散的决定。应该这样做的原因是让每一个人都可以认识到自己言行有应得的报应，也认识到不应该把有血债的人留给人民。如果不这样做，他们将被认为是参予了这次谋杀，是对正义的公开违犯。”（见[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第167页。）
㉘[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第165页。
㉙接下来的第二节和第三节便是对这“某种前提”的详细论述。
㉚本文的第一部分着重批判了功利论。在批判功利论者们尤其是哈格的过程中，笔者论证了不公正地对待他人即意味着把人当成纯粹的手段。故在此不赘述。
㉛参见[德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2003年版，第105页。
㉜尽管在此之前的怀疑是必要的和有益的。
㉝[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,法律出版社2004年版,119页。
㉞实证主义尤其是波普尔的证伪主义认为，只有可能被证伪的理论才是科学的理论。而形而上学是根本不存在证伪的可能性，故应排斥形而上学。但问题是，证伪主义这一理论本身存不存在被证伪的可能性？这并非文字游戏，而是凸现了一个事实：实证主义亦有其形而上学的前提。如果我们忽略这一点，就极有可能以实证主义的方法去考察经验之外的东西，从而导致二律背反的出现。
㉟[德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2003年版，第2页。
㊱当然，这种技术性回避也是可以理解的，毕竟意志自由问题的难度实在太大。否则便不会至今仍无定论。
㊲尽管在个别国家还存在肉刑，但这些个别存在已被公认为不人道亦不正当。
㊳陈兴良教授、周光权教授提出的“超越报应与功利”的忠诚理论亦没有涉及到刑罚的人道根据。当然，这只是忠诚理论的缺陷之一。忠诚理论认为刑法的正当根据在于确立公民对刑法的忠诚。但公民不可能无缘无故就忠诚于刑法，其必然是基于公正（报应）、效益（功利）和人道中的一种根据或几种根据。可见，公正、效益、人道是忠诚的更深层原因。由此引出的问题便是：浅层次的价值怎么能超越深层次的价值？当然，忠诚作为一种新表述还是应得到肯定的。
㊴此规则与邱兴隆教授提出的报应限制功利律基本相同。
㊵第三、四条规则中之所以没有出现如第一、二条规则中的“绝对”一词，是因为效益对刑罚的要求不是绝对命令，而是一个可以证伪的问题。而公正与人道则属于绝对命令的领域，不存在证伪的问题。
㊶第三条规则有些类似于邱兴隆教授提出的有利让步律、亦称报应让步功利（不同之处在于本规则将人道独立出来了）。但他所认为的该律是报应对功利的让步和对公正的牺牲则是笔者难以赞同的。不过，值得特别说明的是，邱兴隆教授作为我国刑罚学奠基人，构建了一系列足以冲击“经典刑法学”的刑罚理论。所以，尽管本文对邱兴隆教授的学说批判颇多，但笔者对邱兴隆教授仍然相当敬佩。